最高法院一○○年度台上字第六○○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六○○二號

上訴人

張正麟

選任辯護人

李建賢律師

上訴人

王祥德

選任辯護人

李金澤律師

上訴人

張竣源

選任辯護人

陳適庸律師

上訴人

高文雄

選任辯護人

陳萬發律師

上訴人

洪偉哲

上訴人

張世光

上列一人選任辯護人

溫思廣律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月五日第二審判決（九十九年度上訴字第四二四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第三六五五、四一九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張正麟、高文雄、王祥德、張竣源、洪偉哲、張世光（下稱上訴人六人）有如原判決事實欄一（下稱事實一）所載與施有泰（此部分已經第一審另案判處罪刑確定）、張雲富（已經日本國判處罪刑確定）共同販賣、運輸第二級毒品安非他命及私運管制物品出口；如原判決事實欄二（下稱事實二，張世光此部分，已經第一審法院另案判處罪刑確定，不在本件審理範圍）所載與施有泰、池文先、龔文偉（施有泰此部分已經原審判處罪刑確定；池、龔二人經第一審法院另案判處罪刑確定）共同販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品出口未遂之犯行均罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處上訴人六人以如原判決主文所示罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就高文雄、王祥德、張竣源等人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。一、張正麟上訴意旨略以：犯罪後一再矯詞，未見悔意之高文雄、張竣源及王祥德等人，上訴後均獲得減刑之寬典；反觀張正麟偵查及審判中均坦承犯行，犯後態度良好，未獲減刑。又原判決認定張正麟就民國九十八年七月四日及同年八月二十一日即事實一、二所示之犯行，均有二種減輕之事由，應依法遞減之，而張世光就事實一所示之犯行，有加重及兩種減輕之事由，應先加重後遞減之，然於宣告刑，張世光反較張正麟為輕，原判決之量刑顯違比例原則及平等原則云云。二、高文雄上訴意旨略稱：㈠、池文先、龔文偉、張雲富及張世光並無提及高文雄參與本案，卷內亦無任何高文雄聯絡日本「姊仔」之證據，原判決僅憑張正麟、沈忠聖（業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定）及洪偉哲之片面不利於高文雄之供述為判決依據，無其他補強證據，顯有不當。

此外，張正麟及洪偉哲就毒品來源、流程去向、由何人指揮發落、有無獲得金錢等事項，於警詢、偵查及審判中之供述，前後不一且相互矛盾，原判決對於其供述矛盾之處均未說明，顯有判決理由不備之違法。㈡、原判決先謂張正麟、沈忠聖、洪偉哲、張竣源、王祥德、張世光、趙文佑（業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定）、池文先、龔文偉、施有泰於警詢時之陳述，無證據能力；後卻於原判決理由壹、二、㈠及三、㈠以同案被告之警詢陳述作為判決之依據，顯有矛盾。㈢、高文雄之辯護人於原審聲請①查明沈忠聖遭羈押期間，能接觸到沈忠聖之被羈押舍房「雜役」之姓名及地址，並予傳訊；②查明張正麟之「配偶、母親」於國內所設銀行帳號，並調取於九十八年之資金往來情形；③傳喚員警陳金樑，以證明張正麟於九十九年一月二十六日警詢所述是否出於自由意志；④函查我國「銀色機車，且車號尾數是86」之資料。上開證據對於高文雄是否涉案具有重要關係，原審不為調查，顯有調查職責未盡之違法。㈣、洪偉哲九十九年二月九日偵查筆錄記載不實，應以第一審九十九年八月三十日之勘驗筆錄為準，原判決第十二頁第十六列、第十三頁第四列仍誤引九十九年度偵字第四一九六號卷第四宗第三七一至三七三頁之筆錄為證據，自有判決不適用法則之違法等語。三、張竣源上訴意旨略稱：㈠、原判決就張竣源與高文雄、張正麟、王祥德、洪偉哲、張世光、施有泰、張雲富等間如何存有共同運輸、販賣第二級毒品之犯意聯絡，未敘明理由，亦未加以詳查，顯有判決理由不備及調查職責未盡之違法。且張竣源縱有為張正麟及張世光傳遞訊息，亦應屬幫助犯。原判決認定張竣源與高文雄等人應成立共同正犯，自有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決以張竣源知悉運毒情事且代為傳遞張世光欲聯絡張正麟訊息，進而認定為共同正犯，然沈忠聖亦於第一審中證述其知悉九十八年八月二十一日運毒並代張世光查詢運毒之人，原判決卻為無罪認定，相同行為卻為相異認定，顯有判決理由矛盾之違法。此外，查卷內之監聽譯文，並無張竣源與張正麟或高文雄之通聯紀錄，原判決遽為認定張竣源與張正麟及高文雄間具有犯意聯絡，即有調查職責未盡及判決不備理由之違法。㈢、原判決截取九十八年七月一日十時四十分張世光與張竣源之通話譯文及張世光之部分證述，即認定所謂車票就是要買張雲富去日本機票之意思，顯然曲解其意，且與張世光於九十九年八月十二日之陳述及沈忠聖於九十八年八月十九日之陳述不相符合，原審不察遽為判決依據，顯有判決不備理由之違法。再者，原審於一○○年六月二十一日審判程序中，一次提示十餘項證物令張竣源及其辯護人辨識，併有判決不適用法則之違法云云。四、張世光上訴意旨略稱：犯後一再矯詞、未見悔意之高文雄、張竣源及王祥德等人，上訴後均獲得減刑之寬典；反觀張世光偵查及審判中坦承犯行，犯後態度良好，未獲減刑，原判決顯有不當。又原判決就事實一、二之其他共同正犯均分別科以相當之刑，然就張世光所犯事實一部分（有二次減輕事由），卻僅較其所犯事實之部分，經另案所處之有期徒刑四年（祇有一次減輕事由）減少二個月之刑度，而判處有期徒刑三年十月，顯有量刑失當之違法等語。五、洪偉哲上訴意旨略以：洪偉哲雖稱就本案第二次販賣毒品之部分，有將張正麟所交付之新台幣（下同）三、四萬元拿給張世光，然就此次販毒洪偉哲並未參與，轉交赴日旅費純係受張正麟之託，並無以共同販毒之意思而為犯罪行為，原判決逕謂洪偉哲就本案第二次販賣毒品之犯行坦承不諱，顯有違法。又洪偉哲已認罪並供出上手，原審判刑過重云云。六、王祥德上訴意旨略以：張正麟、洪偉哲就王祥德是否涉案，前後供述不一。且王祥德前往日本及返回之日期與九十八年八月二十一日之犯罪時間不相吻合，又無任何事證可資證明王祥德前往日本接洽買家。此外，張世光並未告知張雲富及池文先、龔文偉要將毒品交給王祥德，且池文先及龔文偉亦無陳述到日本時需將毒品交付予王祥德，原判決遽為有罪認定，顯有判決理由矛盾之違法云云。惟按：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。卷查本件採為判決基礎之筆錄、書證等相關證據，業經審判長於審判期日逐一對上訴人六人提示並告以要旨，有審判筆錄載明可稽（見原審卷第三宗第五十五至七十六頁）。參諸該次審判筆錄之記載，審判長已踐行調查證據之程序，張竣源對於審判長詢以對於有關之證人證言及證物之意見後，非但未抗辯不了解文書要旨或證物未提示無從辨認，且進而就相關證言及證物之證據力為實體上之爭辯，並無上訴意旨所指之違法，自不得執為上訴理由。㈡、被告或共同正犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之補強證據以察其是否與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決論處上訴人六人有上揭事實一及事實二之共同販賣、運輸第二級毒品及私運管制物品出口（事實二部分係私運管制物品出口未遂）罪，關於事實一部分，係綜合張正麟、洪偉哲、張世光、施有泰於偵查、第一審、原審之自白；事實二部分，係以張正麟於偵查、第一審、原審之自白，共同正犯張光世於偵查、第一審及原審審理中之陳述。並分別參酌其他相關證人之證詞，而張雲富於九十八年七月四日穿著內藏毒品之球鞋，將毛重計451.11公克之第二級毒品安非他命挾帶入境日本國之犯行，業經日本國千葉地方法院判處有期徒刑六年，併科罰金日幣二百五十萬元確定，現在日本府中監獄服刑中，刑期至一０五年六月二十二日期滿等情，有台北駐日經濟文化代表處函文在卷可按；池文先、龔文偉於九十八年八月二十一日下午一時四十五分許，欲搭乘中華航空公司飛往日本東京之CI 018號班機，因形跡可疑，在桃園國際機場第二航廈出境管制區處為警盤查，並當場於池文先、龔文偉穿著之球鞋鞋墊夾層內各扣得甲基安非他命六包等情，業據證人池文先、龔文偉證述屬實，並有搜索扣押筆錄、現場查獲照片附卷可稽，上揭甲基安非他命，並經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實。此外，並有王祥德之入出境紀錄、照片，及卷附通訊監察譯文可資佐證，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，並非僅以張正麟等人之自白，為其論罪之唯一憑據甚明，自無採證違法可言。又洪偉哲就事實一部分，自警詢之初至審理始終均自白不諱，雖其九十九年二月九日偵查筆錄所載，與經第一審九十九年八月三十日勘驗該偵訊錄影光碟結果，內容未盡相符，有勘驗筆錄在卷可憑（見第一審卷第三宗第一五六頁背面至第一六０頁背面），原判決第十二頁第十六列、第十三頁第四列仍引述九十九年度偵字第四一九六號卷第四宗第三七二頁之洪偉哲上開筆錄，固欠周全，但捨棄此部分有瑕疵之證據資料，於判決結果仍不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執為合法之第三審上訴理由。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核上揭證據，憑以認定上訴人六人就事實一、二，分別與張雲富等人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾及適用法則不當等違法，自非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決於理由內引用張正麟、沈忠聖、洪偉哲、張竣源、王祥德、張世光、趙文佑、池文先、龔文偉、施有泰等人於警詢之供述，資為上訴人六人有罪之論據；然原判決於證據能力之論述部分，又以張正麟等人警詢之供述，經高文雄之原審辯護人爭執其證據能力，因認不得作為高文雄部分之論罪證據（見原判決第八頁，理由壹、一之㈠）。是就高文雄而言，原判決此部分之證據非無瑕疵可指。然原判決並非單憑前揭高文雄以外之人於警詢之陳述，為高文雄部分之判決基礎，高文雄上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有所影響，依前揭說明，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。原判決已於理由

壹、三之㈢說明：高文雄之辯護人雖聲請①發函予法務部矯正署桃園看守所，查詢高文雄、沈忠聖、張正麟於本案均遭羈押之期間範圍內，就當時能接觸到沈忠聖被羈押舍房之「雜役」姓名及地址，均予傳訊到庭，以證明有無雜役對沈忠聖關於本案為傳話；②調取張正麟之「配偶、母親」於國內所設銀行帳號並調取於九十八年之資金情形，以證明沈忠聖所述，伊於日本將錢匯給張正麟之「配偶、母親」是否屬實；③傳喚證人即員警陳金樑，以證明張正麟於九十九年一月二十六日警詢所述是否出於自由意志；④函查我國「銀色機車，且車號尾數是86」之資料，以證明張正麟於第一審所證停放在台北市○○○路之銀色機車為那輛；並請求向台北市政府警察局調取台北市○○○路全線，於九十八年七月一日至四日之監視錄影帶，查詢有無某人找機車拿毒品之情云云。然查：①辯護人既未能特定所述雜役之姓名、年籍、特徵，法院自無從傳喚該雜役到庭；②本件二次運輸第二級毒品之犯行，一次在日本機場被日本警方查獲，另一次則在桃園機場遭我國警方查獲，均未實際獲得販毒所得，自無查詢張正麟之「配偶、母親」所設帳戶資金往來之必要；③證人張正麟於警詢所述雖與其於偵查中及第一審審理時所證稍有不符，然張正麟於第一審偵、審中均係以證人之身分具結作證，足以擔保其所述屬實，且可信性更強於警詢之陳述，認無再傳喚員警陳金樑之必要；④證人張正麟就其取得毒品之過程已結證甚詳，且監視錄影資料之保存有一定期限，認無再予函查之必要等旨甚詳（見原判決第二十

八、二十九頁）。原審未再為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，並不相當。高文雄上訴再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。㈥、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已載明張正麟、張世光於偵查、審判中均自白上揭事實一部分販賣第二級毒品之犯行，及張正麟於偵查、審判中均自白上揭事實二部分販賣第二級毒品之犯行，應分別依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。另張正麟、張世光就事實一部分之犯行，均供出毒品來源，因而查獲其他正犯，亦應分別依同條例第十七條第一項規定減輕其刑。張世光其刑有加重及兩種減輕之事由，應先加重後遞減之。張正麟其刑有兩種減輕之事由，並依法遞減之（見原判決第三十二至三十四頁）；復依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人六人之品行、智識程度、犯罪情節、所生之損害、犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，而分別量處如原判決主文所示罪刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨，單純就彼此或與他案相較之科刑輕重不同而任意指摘，亦不得執為合法之第三審上訴理由。㈦、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」事實二部分，洪偉哲矢口否認該部分犯罪（見原判決第二十、二十六頁），原判決因此未援引毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，不能指為違法。至於原判決所載洪偉哲於警詢、偵查及第一審所承認張正麟要伊將三、四萬元拿給張光世，伊知道該款項是交給張光世購買機票款一節（見原判決第二十六、二十七頁，理由三、㈠之⑷），僅在論敘說明洪偉哲知悉上揭款項之用途，其事後所辯，並非可採，並未認定洪偉哲已自白該部分犯罪，尚無洪偉哲上訴意旨所指理由矛盾之違法情形。㈧、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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