最高法院一○○年度台上字第六二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六二八三號

上訴人

劉雲騫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第二二四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二六二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

販賣第一級毒品部分： 本件原判決維持第一審論處上訴人劉雲騫共同販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘犯罪事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而犯罪事實內無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定上訴人與陳立豐共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國九十六年十一月三日上午六至七時間，以新台幣一千元之價格販賣第一級毒品海洛因一包予王淯萱，因而論以販賣第一級毒品罪刑。但原判決於所認定之犯罪事實內，對於上訴人主觀上是否具有營利意圖，並無任何之記載，且未認定上訴人係先行販入而後售出，但其理由內卻以「其販入之價格必較售出之價格低廉」云云，而為上訴人確有賺取差價牟利之依據（見原判決第九頁第一四、一五行），自有未合。

㈡有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而販賣毒品罪，須以所販賣或轉讓者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出毒品反應），並應於理由內說明其所憑之依據。本件原判決認定上訴人有前揭販賣第一級毒品海洛因予王淯萱之犯行，係以證人王淯萱之證詞及卷附通訊監察譯文為其論據。然上訴人自始否認有販賣毒品之犯行，而本案中似未扣得任何含有第一級毒品海洛因之證物，原判決所引通訊監察譯文，僅有王淯萱向陳立豐表示「我要拿女生」，關於上訴人部分，僅有其向陳立豐表示在樓下中庭及後門已經站很久了等對話，並無具體交易之內容，而王淯萱於警詢時雖陳稱九十六年十一月三日其以電話向陳立豐購買海洛因，係上訴人拿海洛因下來給她的等語，但於第一審審理經辯護人詰問何以知道東西是女生（海洛因）時，則稱：「我就是知道。」「是別人說的。」「我不認識的人告訴我的。」等語（見第一審卷第二二八頁反面），另警方曾執台灣板橋地方法院搜索票至王淯萱住處搜索，僅扣得安非他命吸食器及玻璃球各一個（偵字第二八二八八號影印偵查卷第三三至三五頁），所載如果無訛，似此情形，究竟有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人交付予王淯萱之物品確為海洛因？原判決除引用前述證人之供述外，並未明確說明所憑之依據，即論以前述販賣第一級毒品之罪，尚嫌理由欠備。上訴意旨，指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

偽造特種文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另因偽造特種文書案件，經原審依刑法第二百十二條論處罪刑，該罪之法定最重本刑為有期徒刑一年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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