最高法院一○○年度台上字第六四三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四三八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳順貴

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第二四七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第七八二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：被告陳順貴歷次警詢及偵查之供述，僅供認轉讓甲基麻黃鹼給劉世安，並無一語提及係基於營利意圖，而以有償方式交易，尚難認陳順貴已自白販賣第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行。原判決認陳順貴於偵查及審理時均自白販賣第四級毒品犯行，依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，與卷內資料不符，並有適用法則不當之違誤；上訴人陳順貴上訴意旨略稱：㈠證人劉世安於偵查中之供述，係傳聞證據，原審未能傳喚劉世安到庭，接受交互詰問，顯已剝奪伊對劉世安之詰問權，原審逕以劉世安偵查中之供述，作為對伊不利之證據，自有應調查之證據未調查及適用法則不當之違誤。

㈡依劉世安之證詞，可知伊並未用金錢買賣，而是認該物並無價值，始贈予劉世安，且依劉世安所述，雙方未約定如何支付價金新台幣（下同）二十萬元，亦無任何前金或字據，尚與一般交易之經驗法則不符。本件除劉世安之供述外，並無其他任何補強事證，原判決遽認伊有本件販賣第四級毒品犯行，自有違證據法則。㈢伊並未販賣第四級毒品給劉世安，嗣因歷經訴訟煎熬，兩相權衡，始於第一審改稱認罪自白犯行，然伊自白與事實不符，自不得作為認定伊犯行之證據。㈣綽號「小吳」之人係以其所稱十萬元之甲基麻黃鹼，抵掉欠伊之二、三十萬元債務，縱認伊與劉世安約定一公斤十二萬元之代價，伊亦無營利意圖，原審未予詳查，遽認伊所供「小吳」所稱該二公斤甲基麻黃鹼價格十萬元，係抵償欠伊之債務中之十萬元，推測甲基麻黃鹼一公斤五萬元，伊販賣給劉世安一公斤十二萬元，價差有七萬元，自有調查職責未盡之違誤云云。惟查，原判決依憑上訴人陳順貴不利於己之部分供述，證人劉世安之證詞，劉世安與陳順貴之電話通訊監察譯文，原審法院九十八年度上訴字第一四七八號、本院九十九年度台上字第七七七二號劉世安製造第二級毒品未遂案判決書，台灣高等法院被告（陳順貴）全國前案紀錄表等證據，資以認定陳順貴有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於陳順貴販賣第四級毒品罪刑部分之科刑判決，改判仍論處陳順貴犯販賣第四級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑二年十月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於陳順貴辯稱：劉世安一再拜託，才會送給他，根本沒有和劉世安談到錢，原審會認罪是想要獲判輕刑云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：⑴劉世安於偵查中具結所為證述，並無顯不可信情況，嗣經另案通緝中，有其通緝紀錄表可稽，經原審傳喚亦未到庭，有所在不明傳喚不到情事，其上開證述自得為證據。⑵陳順貴於警詢、偵查中已坦承交付第四級毒品甲基麻黃鹼給劉世安，於原審準備程序亦認罪自白販賣甲基麻黃鹼予劉世安，與劉世安於偵查中所述相符，並有渠等電話通訊監察譯文佐證，且劉世安向陳順貴購得甲基麻黃鹼後，隨即製造甲基安非他命，尚未得逞，即遭警查獲，扣得製毒工具及液態安非他命等情，經判處罪刑確定，有原審法院九十八年度上訴字第一四七八號、本院九十九年度台上字第七七七二號判決書可稽，陳順貴販賣甲基麻黃鹼之犯行，自堪認定。⑶陳順貴於偵查坦承交付甲基麻黃鹼給劉世安，又於第一審認罪，應依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌陳順貴之自白與劉世安之證述相符，且劉世安購得甲基麻黃鹼後，確有製造甲基安非他命未遂犯行，據此認定陳順貴有本件之犯罪事實。對於陳順貴之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。陳順貴上訴意旨㈡㈢㈣所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，仍就事實再事爭執，自非適法之上訴第三審理由。㈡陳順貴於警詢時已提及該批原料是朋友「小吳」拿給伊的，價格是十萬元，伊有把這一包原料拿給劉世安，但是劉世安並沒有把錢拿給伊等情（見九十八年度偵字第二九八號偵查卷第五、六頁），雖未直接提及販賣，但既係價值十萬元之毒品原料，並提及是否拿錢，原審認陳順貴已坦承提供甲基麻黃鹼給劉世安，對販賣甲基麻黃鹼有所自白，至其所辯並非販賣，僅係法律評價問題，不影響其自白犯行，尚無不合，自無檢察官上訴意旨所指之違誤。

㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有顯不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，而被告之反對詰問權又係憲法所保障之訴訟基本權，不容任意剝奪。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有同法第一百五十九條之五規定當事人同意或視為同意作為證據者外，應指經被告或其辯護人行使、得予行使或客觀上已不能行使反對詰問權者而言。此與被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中不符時，依刑事訴訴法第一百五十九條之二規定，原則上無證據能力，須具「特別可信性」及「必要性」之要件，始例外具有證據能力，並不因其於法院審理中業已具結作證，而有證據能力，並不相同。原判決已敘明證人劉世安於偵查中具結之證言，並無顯不可信情況，且另案通緝中，經原審傳喚亦未到庭，自係所在不明，已無從傳喚作證，其偵查中之證述自有證據能力，依上開說明，於法並無不符，陳順貴上訴意旨㈠所指，自屬誤會，並非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。又陳順貴另犯轉讓第四級毒品罪部分，業經原審判處罪刑確定，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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