最高法院一○○年度台上字第六六六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六六六九號

上訴人

翁坤在

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月四日第二審判決（一○○年度上訴字第一○七六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第九七三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人翁坤在上訴意旨略稱：（一）證人蕭端祈係證述伊與蕭棨中各出新台幣（下同）五百元，合為一千元，由蕭端祈與上訴人會合後，上訴人亦出資一千元，即一同前往陳恪武家中購買毒品。其中蕭端祈證述與蕭棨中各出資五百元之內容與通訊監察譯文所載內容相同，堪認蕭端祈證述上訴人亦出資一千元去向陳恪武購買毒品之情為真實，原審對此未予詳究，即為上訴人不利之認定，有認定事實不依證據及判決不備理由之違法。

（二）上訴人自始即承認有與蕭端祈電話聯繫，並交付市價一千元之第二級毒品與蕭端祈之事實，原審於認定上訴人販賣第二級毒品有罪之前提下，對上訴人坦承上開犯罪構成要件事實之自白，應可適用毒品危害防制條例第十七條第二項「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」規定，依法減輕上訴人販賣第二級毒品之刑期，惟竟未適用，有判決不適用法則之違法。（三）上訴人將禁藥甲基安非他命放入玻璃球內有可能係要供自己施用，並無實行轉交、讓與禁藥之構成要件行為，而證人陳淑惠未經上訴人之同意，自行拿取禁藥施用，自不得以上訴人未出言阻止，即認上訴人有轉讓禁藥之意圖；且現場查扣之甲基安非他命僅有二包，數量甚微，恐難供原判決所認定之可供施用五至六次之用，自不得以此推測上訴人攜帶毒品要轉讓與陳淑惠等人施用，原審遽為上訴人不利之認定，有判決適用法則不當及理由矛盾之違誤。（四）陳淑惠之尿液檢驗結果，先為陰性，嗣又改為陽性，何以會有如此差異，原審未予查明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）轉讓禁藥甲基安非他命是一行為觸犯構成要件不同之毒品危害防制條例及藥事法之罪，雖因法規競合僅能適用一法條論罪，惟其仍屬毒品危害防制條例第八條第二項之規定，原審既採用上訴人於第一審之供述「當天是帶甲基安非他命去大家一起施用」、及警詢時稱「陳淑惠所施用之甲基安非他命是伊無償提供的」等詞為證據，若上訴人果有轉讓禁藥之犯罪，亦應可適用毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之規定，詎原審未依法減輕其刑，同有判決不適用法則之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國九十九年九月六日八時二十二分二十秒、二十八分三十四秒，以行動電話與蕭端祈聯絡，詢問蕭端祈是否要購買第二級毒品甲基安非他命，經蕭端祈表示購買之意後，旋於同日九時許，在彰化縣社頭鄉○○○路附近，販賣一千元之甲基安非他命予蕭端祈一次；另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於九十九年十月十九日十六時三十分許，攜帶禁藥甲基安非他命及玻璃球等物，與陳淑惠、郭順益、楊政儒一同前去位在彰化縣彰化市之凱登汽車旅館三○六號房，將所帶禁藥甲基安非他命放入所帶玻璃球內，任由陳淑惠取之燒烤施用，而無償轉讓予陳淑惠等情，因而撤銷第一審關於轉讓禁藥部分之判決，改判仍論以明知禁藥而轉讓罪（累犯），量處有期徒刑十月，及維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑七年六月）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所為之辯解，併已敘明：（一）就販賣第二級毒品部分乃依據蕭端祈於偵查供證：其與上訴人通聯，就是要跟上訴人購買甲基安非他命，其在電話中所說「我想要拿一張」的意思，係指其要向上訴人購買一千元之甲基安非他命，有交易成功，其只有向上訴人買過該次甲基安非他命，其沒有與上訴人合資購買毒品，並有通訊監察錄音及其譯文為憑，足資佐證蕭端祈上開證述可信。另審諸上訴人與蕭端祈通話內容要旨，並無上訴人向蕭端祈邀約合資購買毒品之內容，嗣蕭端祈於第一審及原審改稱係與上訴人各出資一千元，合資向證人陳恪武購買云云，惟所述購買時間、是否一同前往、購買地點之距離、買回後有無分裝等情，均與上訴人所供相悖，且陳恪武亦否認有見過蕭端祈；蕭端祈嗣後更易之證詞顯難採為上訴人有利之證據。（二）轉讓第二級毒品部分乃依據上訴人於警詢、偵查中之供述，並參酌證人陳淑惠、楊政儒、郭順益之證詞、卷附之檢出陳淑惠尿液屬甲基安非他命陽性之詮昕科技股份有限公司九十九年十一月二十六日濫用藥物尿液檢驗報告一份、行政院衛生署草屯療養院鑑定扣案之毒品為第二級毒品甲基安非他命之一○○年七月八日草療鑑字第1000700029號鑑定書一份等證據資料而為論斷，陳淑惠事後改稱伊是施用自己帶去的甲基安非他命云云，為曲意迴護上訴人之詞，顯無可信。因認上訴人確有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥犯行，而以上訴人否認有販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，查扣之毒品非其所有之辯解，均不可採信，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁，已說明證據之取捨及判斷之理由，上訴意旨對於原判決所為前揭論斷並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。上訴人雖於偵查及審判中就與蕭端祈電話聯繫及交付一千元毒品部分坦供在案，惟均否認係販賣，辯稱係各出資一千元合資向第三人購買云云，而所謂之「合資向第三人購買」與刑法上自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行，即與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定不符。上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（二）關於陳淑惠之尿液檢驗部分，詮昕科技股份有限公司所出具之第一份報告中註明欄說明「甲基安非他命（閾值）大於或等於五百ng／ml，且安非他命（閾值）大於或等於一百ng／ml，方可判為甲基安非他命陽性。本公司確認檢驗最低可定量濃度（LOQ）：（複驗檢體以LOQ為閾值）安非他命、甲基安非他命皆為四十ng／ml」，而依該報告所示檢出之濃度為安非他命六十ng／ml，甲基安非他命一二三二ng／ml，故被判定為陰性；惟該公司出具之第二份檢驗報告則敘明「此為複驗檢體，故以本公司確認檢驗最低可定量濃度（LOQ ）為閾值」，該份報告所示檢出之濃度為安非他命六十五ng／ml，甲基安非他命一二二七ng／ml，故判定為陽性（見九十九年度偵字第二○一二號偵查卷第三

十九、四十頁）。其第二份檢驗報告，已判定陳淑惠之尿液有甲基安非他命之陽性反應，且陳淑惠業已供證伊有施用上訴人帶去之甲基安非他命，上訴人亦為相同之供述，又上開經扣案之剩餘毒品亦經檢驗確為第二級毒品甲基安非他命，原判決因認上訴人有轉讓禁藥之行為，已詳為說明。上訴意旨指稱原審有應調查之證據未調查之違法云云，亦係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，原判決關於上訴人轉讓甲基安非他命予陳淑惠施用部分，既依藥事法第八十三條第一項規定論處轉讓禁藥罪刑，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地。上訴意旨指稱轉讓禁藥，亦應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑云云，亦難認係適法之第三審上訴理由。（四）事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Q