最高法院一○○年度台上字第六七六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六七六七號

上訴人

錢柏宇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一一二八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人錢柏宇上訴意旨略稱：㈠、上訴人係經警查獲涉嫌施用、持有毒品，依移送書記載之犯罪事實，僅稱上訴人有施用第一級毒品海洛因惡習及在皮包內為警查扣海洛因一小包，足見0000000000號手機並非上訴人所涉施用、持有毒品罪之犯罪工具，警方亦未以之為犯罪證物，乃竟擅予扣押，事後又未依法函報該管檢察署檢察官及法院，逕自扣留在警局，又未繳庫，顯屬違法。上訴人並未同意警方使用前開手機，警方取得該手機後，竟擅自使用達三個月，連續撥、接並發送簡訊，均以該手機內儲存之通聯紀錄及聯絡簿電話為對象，不惟與扣押之目的相悖，且屬無權使用，假冒上訴人名義與他人聯繫，藉此誘騙證人加以逮捕，以取得證詞。則警方先違法取得證據，嗣後衍生再行取得之證據，仍屬違背程序規定。王啟煌、陳兼文、陳俊利、陳銘峯在警詢及偵查中之陳述，自均無證據能力，原判決仍採為判決基礎，即有違誤。㈡、原判決雖謂王啟煌、陳兼文、陳俊利、陳銘峯偵查中之陳述，有證據能力，但未依其等於陳述時之外部附隨環境或條件，詳述採用該等審判外陳述之心證理由，逕以證人等於檢察官偵查中業經具結，且無不法取供之情形，即認其等在偵查中之陳述有證據能力，自與證據法則有悖，並有理由不備之違法。又王啟煌就其於為警查獲前是否向上訴人購買甲基安非他命一節，於偵查中及第一審時均前後供述不符，已有重大瑕疵，既查無其他積極證據足以擔保其供述之真實性，自不得逕為不利上訴人之認定。且王啟煌所稱於民國九十七年九、十月間向上訴人購買毒品之陳述，並無通聯紀錄或監聽譯文等可資佐憑，其亦未有因施用甲基安非他命被查獲等紀錄，雖經警採尿送驗，但無毒品反應。原審僅憑王啟煌片面供述，即逕為不利上訴人之認定，未再調查究有無補強證據足認確與事實相符，顯有調查未盡之違法。㈢、原判決採憑陳兼文在偵查中之證述，為認定上訴人販賣毒品之依據。然以販賣毒品事涉重典，行為人莫不謹慎行事，小心隱蔽，豈能在公共場所高談闊論，甚至大方提供電話給陌生人？陳兼文所述明顯違背事理，不可採信。而陳兼文所使用0000000000號電話，於九十八年一月二十九日固與上訴人使用之0000000000號電話互有通聯，然其通話時間為下午二時、二時十三分，與陳兼文所述交易時間為晚上有所不符；況該通聯紀錄，僅有通話時間，並無通話內容，尚無從補強、擔保證人陳兼文前開供述之真實性。至陳俊利偵查中之供述，亦不足佐證陳兼文指稱九十八年一月二十九日向上訴人購買毒品之陳述為真實。究竟上訴人有無陳兼文所指販賣毒品之犯行？原判決未詳為審認，並於理由中敘述明白，遽採陳兼文片面陳述，其所為判斷難謂合乎經驗及論理法則。㈣、原判決認上訴人販賣甲基安非他命予陳銘峯，係以陳銘峯於偵查中及第一審之證言為其論據。惟陳銘峯指稱其於九十八年三月二十四日撥打上訴人之前揭電話，係為購買甲基安非他命，業據上訴人否認，該次通話之對象並非上訴人，通聯紀錄僅有雙方之電話號碼、通話時間、基地台位置等資料，並未經依法監聽錄音，無通話內容，亦無從證明係為買賣毒品而通話。且陳銘峯指稱同月初以公共電話與上訴人聯繫購買毒品，就交易時間無法具體特定，卷內亦無可供對照之通聯資料。至陳銘峯與上訴人間有無怨隙及其指認之動機為何，均不足以佐證其陳述即屬實在。本件並無其他證據足認陳銘峯不利於上訴人之陳述確與事實相符，原審未詳查釐清，顯有調查未盡之違誤。又原判決事實欄對於上訴人主觀上是否具有販賣前開毒品營利之意圖，並未加以認定記載，致理由失所依據，自有違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有分別各以每次新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一小包予王啟煌、陳兼文、陳銘峯之犯行。因而維持第一審論處上訴人如原判決附表宣告刑欄所示販賣第二級毒品（三罪）罪刑（各處有期徒刑七年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，並非均無證據能力；亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，經權衡個人基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，仍准許該證據之使用。原判決以上訴人所使用之0000000000號行動電話經警方扣押後，未經其同意，即擅自以該扣案電話接聽王啟煌、陳兼文、陳銘峯欲向上訴人購買前開毒品之通聯，此部分雖屬違背法定程序取得之證據，但經就警方違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖及狀況、侵害上訴人權益之輕重、上訴人販賣前開毒品所生之實害、禁止使用該證據對於預防將來違法取得證據之效果、員警如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對上訴人訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌衡量後，據認警方擅自使用上訴人電話接聽王啟煌、陳兼文、陳銘峯前揭來電，而得知其等欲於斯時與上訴人聯繫購買前開毒品部分之證據，仍具證據能力，按之前揭規定，要無違法可言。至王啟煌、陳兼文、陳銘峯於偵查中及第一審就其等分別於原判決事實欄所載之時間、地點，各以一千元向上訴人購得甲基安非他命一小包所為之證言，係由於嗣後各別獨立之合法偵審作為所取得，要與先前之違法程序不生因果關係，自不在證據排除之列，是尚亦難僅憑警方前揭所述之違背法定程序，即認王啟煌、陳兼文、陳銘峯在偵查中及第一審之證言亦屬違法取得之證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。上訴人或其辯護人在原審並未主張或釋明王啟煌、陳兼文、陳俊利、陳銘峯於偵查中具結證述之內容有何「顯有不可信之情況」，則原審認王啟煌、陳兼文、陳俊利、陳銘峯在偵查中之證言具有證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。再者，犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑。故犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，就其陳述是否與事實相符，固應調查其他證據以資審認；然茲所謂之其他證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證就毒品來源之供述非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑上訴人自承於九十七年十月間即開始使用前揭行動電話，及王啟煌、陳銘峯有打電話詢問有無甲基安非他命等情；並王啟煌、陳銘峯於偵查中及第一審之證言，陳兼文、陳俊利在偵查中之證詞，盧怡君於第一審之證述，卷附電話通聯紀錄，及案內其餘所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人確有販賣甲基安非他命予王啟煌、陳兼文、陳銘峯之論據。

復論敘王啟煌、陳兼文、陳銘峯分別供述其等各在九十八年三月二十四日又再撥打上訴人使用之前開電話，欲聯繫向上訴人另購買甲基安非他命，王啟煌尚傳簡訊留言「拿一千」，此部分之通聯事實，自可憑認王啟煌、陳兼文、陳俊利、陳銘峯在偵審中指證各曾以一千元向上訴人購得一小包甲基安非他命俱非虛構不實，而得作為補強證據之理由；暨上訴人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以本件除王啟煌、陳兼文、陳俊利、陳銘峯之陳述外，別無其他證據可資補強云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，核係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，又為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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