最高法院一○○年度台上字第六七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第六七八號

上訴人

黃志強

　　　　　　廖純莉

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第三三六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二一四六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人黃志強意圖營利於民國九十八年八月十二日及同年月十六日販賣第一級毒品海洛因予林聖洋、賈麗溱等二罪；與上訴人廖純莉共同意圖營利，於九十八年八月十日及同年月十七日先後販賣第一級毒品海洛因予林聖洋等二罪之犯行罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判論黃志強以販賣第一級毒品共二罪及共同販賣第一級毒品共二罪，均累犯，各處有期徒刑十六年，及各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑二十二年六月；改判論廖純莉以共同販賣第一級毒品共二罪，各處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告，及就主刑部分定應執行有期徒刑十七年八月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等二人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

黃志強上訴意旨略以：㈠、原判決於事實欄認定其於九十八年八月十二日十七時三十六分許，在桃園縣中壢市○○路附近，以新台幣（下同）三千元售予林聖洋海洛因一包，於理由則援引其於偵查中，所為販賣地點均在桃園縣中壢市○○街居處樓下之自白為據，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、九十八年十月二日第二次警詢筆錄，因錄音效果不佳，難以辨識其內容，應無證據能力，且其於第一審審理時已辯稱：偵查中因員警進入偵查庭而倍感壓力，自白非出於自由意志，無證據能力；為警查獲時因接受美沙東替代療法而服用藥物，有暈眩、記憶力缺失等現象，所為自白與事實不符等語，乃原審就此未先於其他事實而調查，遽以警詢及偵訊中之供述作為論罪依據，不符採證法則；又未傳訊醫師「姚怡君」以究明服藥情形為何，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決依扣案筆記本在八月十二日記載「振（陽）3000」等文字，憑以認定其與林聖洋於九十八年八月十二日有毒品交易。然該筆記本僅記載「振」，「陽」字係原審所添加，又筆記本內在同年月十七日並無任何記載，足見所載並非販毒紀錄，原審採為論罪依據，有違經驗法則。㈣、證人廖純莉於第一審證稱：其警詢時遭員警以收押恐嚇、減刑利誘，於偵查中因警員亦一同在庭，而為不實之自白云云。原判決對上開有利於伊之證據不予採信，又未說明不採之理由，遽以廖純莉未經交互詰問且非出於自由意志而無證據能力之警詢及偵查中之證述作為論罪依據，有判決不適用法則之違法。㈤、證人賈麗溱、林聖洋於警詢、偵查及第一審均否認有購買毒品之情事，九十八年八月十二、十六、十七日之通訊監察譯文，亦未提及毒品交易之相關事項；警員跟監亦未目睹其或廖純莉與賈麗溱、林聖洋間有毒品交易行為，原審又未指出伊有獲取任何利益，在無其他補強證據下，僅憑其與共同被告廖純莉有瑕疵之自白遽行論罪，有認定事實不憑證據之違法云云。廖純莉上訴意旨略以：㈠、對於共同正犯應採連帶沒收主義，不得就全體正犯之總所得，對於各正犯重複諭知沒收，乃原判決主文就黃志強、廖純莉共同販賣第一級毒品所得財物共六千元，竟分別諭知沒收，即有判決適用法則不當之違法。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定係採義務沒收主義，法院是否宣告沒收，並無斟酌之餘地。原判決既認定其係以所有0000000000號行動電話作為對外聯繫販毒之工具，乃竟以未扣案，且無證據顯示尚存在，而不予宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。㈢、原判決於事實欄認定於林聖洋身上扣得未使用之海洛因一包（毛重０．八二公克）云云。惟該粉末是否為海洛因，原審並未送請鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又該粉末與黃志強遭扣案之海洛因（淨重０．０七公克）是否同一，原審未予說明，復未依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬，亦有判決不備理由及不適用法則之違法。㈣、原判決認定其於九十八年八月十日二十三時許，以三千元之價格販賣海洛因予林聖洋等情，然林聖洋於偵查時證稱：其未向廖純莉拿過毒品云云，且依同年八月十日二十二時五十八分之通訊監察譯文，黃志強對林聖洋稱：「廖純莉沒拿給你嗎？」足見其並無販賣毒品予林聖洋。又其雖於八月十日之筆記本內記載「振陽3000」。但該文字係其依黃志強之指示記載，與其無關，原判決僅憑黃志強於偵訊時之自白，遽認其有於上揭時地販賣毒品予林聖洋，實有違誤。㈤、原判決認定其於九十八年八月十七日十八時三分許，以三千元之價格販賣海洛因予林聖洋等情。然證人林聖洋於警詢時證稱：伊向綽號「阿祥」之人購買海洛因；證人簡賢福、邱明中（即警員）於第一審亦證稱：未看到林聖洋交錢給廖純莉各語，而扣案筆記本亦未記載於八月十七日有何毒品交易之情事，足見其並未販賣毒品予林聖洋。原判決以黃志強於偵訊時未經具結之自白，資為論罪依據，並未說明該陳述並無顯不可信之情況，即遽認其有於上開地販賣毒品予林聖洋，亦有判決不備理由之違法云云。惟按：㈠、有罪判決書應記載犯罪事實，所謂犯罪事實固應包括犯罪行為、犯罪之時日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項。然犯罪處所之記載旨在辨別犯罪之個別性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，是縱犯罪地點之記載有未盡一致之情形，但無礙於犯罪個別性之辨別者，於判決本旨不生影響，不生違背法令之問題，自不得執為第三審上訴之適法理由。本件原判決於事實欄二、㈡認定林聖洋於九十八年八月十二日十七時三十六分許，與黃志強相約在中壢市○○路附近，由黃志強販賣三千元之海洛因一包予林聖洋等情（見原判決第二頁）。於理由欄

貳、二、㈣之１援引黃志強於第一次偵查中陳稱：「我共賣給林聖洋三次，……，交易都在我家樓下。」等語（見原判決第十一頁）。雖事實之認定與理由所述未盡一致，然既不足以與原判決認定黃志強另與廖純莉共同於同年八月十日十九時許、八月十七日十九時五分許，在桃園縣中壢市○○街居處樓下販賣海洛因予林聖洋等其他之犯罪事實相混淆，上開瑕疵即不生影響於全案情節與判決本旨，自不得執為第三審上訴之適法理由。㈡、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件黃志強於接受檢察官偵訊時，警員固亦在法庭內，有翻拍之照片在卷可憑（見第一審卷㈠第一九一頁）。然經第一審勘驗結果，黃志強於偵訊中回答問題時，口齒清晰，語氣平和，未有不安、恐懼之語調。檢察官訊問語氣亦平和，並無恐嚇、威脅、利誘等口吻，光碟內容與偵訊筆錄大致相同（見第一審卷㈠第二一三頁），在庭警員亦無對黃志強施以任何不法之行為。則原判決以：黃志強於第一審為羈押前訊問時供稱：「在檢察官訊問中會承認有賣給林聖洋，是因警察有在內勤庭旁邊，而我想說在警詢筆錄就已經有坦承販毒，如在檢察官訊問時不承認，會對警察不好意思。」「（販賣毒品是重罪，你也有相關前科，為何會僅因怕對警察不好意思，就坦承販賣毒品？）因警詢時身體不舒服，所以警察叫我怎麼說我就怎麼說，今日早上起來時，意識也不是清楚，所以仍然胡說八道。」等語（見第一審聲羈卷第十一頁反面），敘明黃志強既稱意識不清，卻又對於警詢中何以能交代相關細節，表示其無法解釋等語；於案件經起訴後，在第一審法官訊問時供稱：「第一次說有販賣，是因當時被押在警察局，只是想要快點交保出去，沒有想這麼多，當時在退藥，不知道自己在說什麼。」等語（見第一審卷㈠第二十四頁），就其自白販賣毒品之原因，先則以：怕對警察不好意思，嗣又改稱：想快點交保云云，所辯先後不一，且其係智慮正常之成年人，復有多次觸犯毒品危害防制條例之前案紀錄，而販賣毒品係屬重罪，豈有輕率為不實自白之可能，所為辯解，違背經驗法則，無足採信，憑以認定黃志強之自白係出於自由意志，所提出接受美沙東替代療法期間曾服用modipanol 之新國民醫院診斷證明書，不足為其有利之判斷，因而不再傳喚醫師姚怡君到庭調查，核屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容指為違法，亦無上訴意旨所指未就自白之任意性為調查，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，黃志強就此再事爭執，自非合法之第三審上訴理由。㈢、扣案筆記本在（九十八年）八月十二日部分僅記載「振3000」，並無「陽」字之記載，固有上開筆記影本在卷可憑（見第一審卷㈠第一八九頁）。然原判決綜合卷內其他證據資料（見原判決第十一頁，理由貳、二、㈣之１），亦足以為黃志強有該部分販賣三千元之毒品海洛因予林聖洋之同一事實認定。是原判決併採前揭筆記本之記載，資為此部分事實認定之依據，縱有瑕疵，亦不足以影響全案情節與判決本旨，自不得執為第三審上訴之適法理由。㈣、販賣毒品罪之成立，並不以查扣相關帳目紀錄為必要之證明方法，原判決綜合上訴人等二人曾為之自白，及證人即查獲警員簡賢福、邱明中之證詞，暨卷附通訊監察所得之對話內容譯文及警方跟監林聖洋之監視照片十五幀等證據資料，憑以認定上訴人等二人有於九十八年八月十七日十八時許，在桃園縣中壢市○○街黃志強居處樓下，共同販賣毒品予林聖洋等事實（見原判決第十三頁以下，理由貳、二之㈥），核無認定事實不憑證據之違法情形。是扣案筆記本縱無該日毒品交易之相關記載，亦不足為黃志強有利之認定。原判決此部分之採證並無違背證據法則之可言，不容任意指摘，據為第三審上訴之合法理由。㈤、證人先後所證不同，究竟何者為可採，法院應本於證據法則以定取捨，不能徒以是否經交互詰問程序，資為判定證據力強弱之唯一標準。原判決已於理由內敘明：經第一審勘驗廖純莉於警詢及偵查時之錄影光碟，其於警詢回答之過程，均口齒清晰，語氣平和，時而較為簡短，時而先沉思才回答，時而以點頭、搖頭表示，神智始終保持清醒，並無不安、恐懼或不舒服之樣態，警員詢問過程固有幾次音量較大、用詞較直率不經修飾，然並無強暴、脅迫等不正方法之情事，其間員警雖曾告以「幫自己」、「收押是自己的事」、「無期徒刑得減刑」等情，亦僅係對其分析法律上之利害關係，供其自行判斷參酌，爭取較好之訴訟處遇，核與利誘、恐嚇等違法取供之情形有間，此外復查無其他違法取供之情形，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，自有證據能力；廖純莉警詢中之陳述既係出於自由意志，則辯護人所辯：廖純莉事後於檢察官偵訊時之陳述，係屬不正方法之延伸，亦無證據能力云云，亦失其依據。縱於偵查中，原詢問之警員亦在場，於廖純莉自白之任意性並無影響等由（見原判決第四頁），憑以認定廖純莉於警詢及檢察官偵查中所為不利於己及黃志強之供述係出於自由意志，具有證據力，而採為認定其與黃志強共同販賣毒品予林聖洋之證據之一，依上開說明與法並無不合，不容任意指為違法。又原判決於理由內已敘明：上訴人等二人所辯及證人迴護之詞均非可採（見原判決第十七頁，理由貳、二之㈩），並無上訴意旨所指就廖純莉所為有利伊之證據不予採信又未說明其理由之情事，僅係理由簡略，於判決本旨不生影響，亦不得執為第三審上訴之合法理由。㈥、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決就黃志強於九十八年八月十六日單獨販賣毒品給賈麗溱部分，係綜合證人賈麗溱於九十八年八月十六日下午二時三十分許，為警在黃志強住處附近約七、八百公尺處查獲時扣得之粉末經送鑑定結果確係海洛因（見偵查卷第三Ｏ四頁），及黃志強於偵查中之自白，並參酌黃志強與賈麗溱間之通話內容譯文及跟監賈麗溱之警員簡賢福、邱明中之證言，暨警方跟監賈麗溱之監視照片二十三幀等證據資料，憑以認定黃志強此部分販賣毒品海洛因給賈麗溱之犯罪事實；另就黃志強於九十八年八月十二日下午單獨販賣海洛因予林聖洋部分，係綜合黃志強於檢察官偵查中之自白、其與林聖洋於同日下午之通訊監察對話譯文及參酌證人林聖洋於偵查中證稱：有請黃志強調取毒品（即自黃志強處取得毒品）；就上訴人等二人共同於九十八年八月十日及同年月十七日販賣毒品予林聖洋部分，依憑黃志強、廖純莉於偵查中之自白、通訊監察對話譯文（指十日及十七日販毒部分）、扣案帳冊於八月十日記載有「振陽3000」，且廖純莉於原審陳稱：「振陽」係指林聖洋等情（見第一審卷第一七三、一八九頁）、證人即警員簡賢福、邱明中上開於第一審之證述（指十七日販賣毒品部分）、跟監林聖洋時所拍攝之照片、在黃志強居處扣得之粉末經法務部調查局鑑定結果確係海洛因（見偵查卷第三五三頁），暨扣案電子磅秤、分裝工具及提供購毒者施用之大量注射針筒等物品等證據資料，綜合判斷，憑以認定黃志強有原判決所認定單獨販賣毒品海洛因予賈麗溱、林聖洋，及上訴人等二人有共同販賣毒品給林聖洋以牟利之事證，並無黃志強上訴意旨所指在無其他補強證據下，單憑其自白即為論罪科刑之情事，亦無廖純莉上訴意旨所指事實認定與證據不符之處，其等此部分上訴意旨，顯未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈦、共同正犯應就全部犯罪事實共同負責，是共同正犯間犯罪所得應合併計算，且為避免執行時發生重複沒收之情形，係採連帶沒收主義。本件原判決認定上訴人等二人共同販賣毒品予林聖洋二次，得款各為三千元，計六千元部分，於主文內關於黃志強部分係諭知「黃志強共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，共二罪，各處有期徒刑十六年。販賣第一級毒品所得財物新臺幣各三千元沒收；如全部或一部不能沒收，以其與廖純莉之財產連帶抵償」；於廖純莉部分係諭知：「廖純莉共同犯販賣第一級毒品罪，共二罪，各處有期徒刑十五年六月。販賣第一級毒品所得財物新臺幣各三千元沒收，如全部或一部不能沒收，以其與黃志強之財產連帶抵償」。依其文義，係採連帶沒收之旨，並無廖純莉上訴意旨所指對於各正犯為重複諭知沒收之情事，執此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈧、刑事被告之上訴，係為自己利益而循求救濟之程序，是被告之上訴，以受有不利益之判決，求為有利於己之判決，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原判決未就廖純莉持用之0000000000號行動電話諭知沒收及追徵其價額，為對廖純莉有利之事項，依上開說明，廖純莉以原判決未為沒收係違法云云，提起第三審上訴，自非適法。㈨、證人林聖洋於九十八年八月十七日下午為警在桃園縣中壢市○○路○段三四六號前查獲時，經扣得其持有之粉末確係海洛因之事實，業據其於警詢時證述在卷（見偵查卷第七十九頁），該粉末經警送請台灣科技股份有限公司鑑定結果，檢出海洛因成分（毛重原為０．八二公克，因鑑驗耗用０．０一一公克），亦有該公司出具之濫用藥物檢驗報告影本在卷可稽（見偵查卷第二九八頁），原判決認係海洛因，與卷內資料核無不合。且上開毒品既已因販賣而交付予林聖洋，經第一審法院於另案（即林聖洋施用毒品案件）諭知沒收銷燬，則原判決未併予宣告沒收銷燬，亦無適用法則不當之違法。執以指摘，均非第三審上訴之合法理由。㈩、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人等二人於九十八年八月十日晚間，共同販賣三千元之海洛因給林聖洋等情部分，已詳敍其所憑之證據及理由，業如上述。雖同日二十二時五十八分之通訊監察譯文，載有黃志強對林聖洋稱：「廖純莉沒拿給你嗎？」等語。然林聖洋旋即於同日二十二時五十九分與廖純莉聯絡，通話約十六秒，有中華電信公司所提供之雙向通聯資料在卷可憑（見偵查卷第三四四頁），參以廖純莉事後亦於筆記本內記載交易之金額與對象等情，原判決所為說明審認，核與卷證相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，不容任意指摘，而資為適法之第三審上訴理由。、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是被告以外之人在檢察官偵查中所為陳述，除有顯不可信之情況外，原則上為法律所定有證據能力之證據。原判決已於理由內說明：共同被告於偵查中所為陳述，查無顯不可信之情況存在，自有證據能力等旨（見原判決第五頁第六列起），並無未予說明之情事，此部分上訴意旨係未依卷存訴訟資料執以指摘，仍非第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨係持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之適法行使及不影響於判決本旨之事項，任意指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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