最高法院一○○年度台上字第七一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七一六二號

上訴人

林再添

選任辯護人

許哲嘉律師

選任辯護人

簡承佑律師

選任辯護人

張育誠律師

上訴人

林亞坤

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十二月二十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一七三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第二三五八、三００一、三六六六號、九十五年度偵緝字第二

七二、二七三、二七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人林再添、林亞坤部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處林再添、林亞坤與依據法令從事公務之人員，共同犯對主管事務圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實行始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間即無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。至原判決所引本院九十四年度台上字第六００八號判決，係就該案之原審判決，對於無公務員身分與具有公務員身分之被告，圖利其他第三人（於該案中為某公司）之目的是否同一，犯意聯絡是否具有「合同平行性」，未切實審酌所為之指摘，此與首揭說明之情形，並非相同，尚不得摭拾片段內容，認無公務員身分之被圖利者，亦得與有此身分之圖利者，成立圖利罪之共同正犯。本件依原判決之事實認定，於民國九十三年九月至十二月間擔任雲林縣政府社會局長之陳瑞德（業據第一審判決共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品有舞弊情事，免刑確定），對於主管雲林縣政府「九十三年度重陽節致贈六十五歲至七十九歲老人敬老禮品」

採購案之事務，明知應公正辦理評選，且不得以行賄手段誘使採購案評選委員違背公正辦理評選之職務，竟與林再添、林亞坤共同謀議間接圖林再添、林亞坤之不法利益，與林再添、林亞坤、邱清華、邱家豪基於以行賄手段，誘使上開採購案評選委員許吳綉鶯、葉永俊、李水池違背職務為不實評選彼等提供之大家源TYC－324型電鍋為採購案禮品總評分最高分，而使林再添、林亞坤分別獲得（新台幣，下同）九百十八萬七千五百元及三百四十萬二千八百零五元，合計一千二百五十九萬三百零五元之不法利益等情。倘屬非虛，陳瑞德所圖利之對象，既為該無公務員身分之林再添、林亞坤二人，則陳瑞德與林再添、林亞坤即係居於彼此相互對立之對向關係，既各有其目的，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，原判決未辨明於此，認雙方係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，具有合同平行性之犯意聯絡，並非對向共犯，均論以公務員圖利罪之共同正犯，尚有未合。㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務而言；是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定，有罪判決書，對於公務員主管或監督之事務為何，且應於犯罪事實內明確認定，詳細記載，並說明其憑以認定之理由，始足資為適用法律之依據。本件原判決事實固認定原擔任雲林縣政府社會局局長之陳瑞德，「主管」雲林縣政府「九十三年度重陽節致贈六十五歲至七十九歲老人敬老禮品」採購案之事務等情，但未於理由內說明其憑以認定該採購案係陳瑞德「主管」事務之證據暨理由，且依原判決理由之說明，雲林縣政府為辦理「九十三年度重陽節致贈六十五歲至七十九歲老人敬老禮品」

採購案，另由府內人員社會局長陳瑞德、行政室主任葉春雄、府外專家施英宗、蔡中和、鄭讚源、古東源及老人會代表許吳綉鶯、葉永俊、李水池等九人組成評選委員會，並將⒈訂定或審定招標文件之評選項目、評選標準及評定方式。⒉辦理廠商評選。⒊協助機關解釋評審標準、評選過程或評選結果之事項等與雲林縣政府權限有關之公共事務委託該評選委員會行使（見原判決第一三頁），如果無訛，本件採購案之評選權責屬評選委員會，社會局僅得依評選委員會所評選出之產品進行採購，陳瑞德對於禮品之評選並無主導或決定之權限，能否謂本件採購案係陳瑞德之主管事務？並非無疑。倘該採購案確屬陳瑞德所「主管」之事務，何以陳瑞德仍需透過行賄之手段誘使該採購案之評選委員為不實之評選以圖利上訴人等？非無再加研求之餘地。乃原審未進一步調查審認，並為必要之論斷及說明，遽為前述認定，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違失。㈢上訴人等行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。其後於九十八年四月二十二日將「明知違背法令」，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，將「違背法令」之範圍予以明確規範，此項構成犯罪要件之事實，不但應於犯罪事實內應詳加記載，理由欄亦應將其所憑之證據及其認定之理由詳為敘述，方為合法。原判決對於陳瑞德與上訴人等之行為，如何「明知」係違背法令，所違背者又係何項「法令」，而與上揭圖利罪之構成要件相當，並未於犯罪事實內明確記載，理由內亦無任何之論敘說明，難謂無理由不備之違法。㈣修正前刑法之牽連犯，須犯一罪而其方法行為或目的行為又觸犯他罪名，致牽連犯有數罪名者，方屬相當，故須有數行為存在，始有成立牽連犯之可能。本件依原判決之認定，上訴人等僅係將賄款交予陳瑞德，再由陳瑞德轉交許吳綉鶯、葉永俊、李水池等評選委員，似無二個以上之行為存在，原判決認上訴人等除犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之與公務員共同對於主管之事務圖利罪外，另犯同條例第十一條第三項、第一項之對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，從一重依與公務員共同對於主管之事務圖利罪處斷，但對於如何認定上訴人等有二以上之犯罪行為存在，未有任何之說明，難認適法。㈤修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而刑法第三十一條第一項已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑」，自以修正後之「得減輕其刑」較有利於行為人；且原判決係認上訴人等共同與有公務員身分之人共同犯對主管事務圖利及行賄二罪，倘就圖利罪部分依上開規定減輕其刑，其最重本刑即得減至有期徒刑七年六月，縱與行賄罪之最重本刑七年併合處罰，其合併之刑期有期徒刑十四年六月，仍較圖利罪之最重本刑十五年為輕，故就全部罪刑之結果綜合比較，仍應以裁判時之法律對於上訴人等較為有利，原判決竟認「修正後刑法第三十一條第一項增列得減輕其刑之規定，固對被告林再添、林亞坤較為有利，惟關於刑法總則罰金刑之修正、牽連犯之廢止，均以適用修正前法律最有利於被告林再添、林亞坤二人，經綜合全部罪刑之結果而為比較，應以適用修正前法律最有利於被告林再添、林亞坤二人」（見原判決第四０頁），亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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