最高法院一○○年度台上字第九○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九○八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

（ 被 告） 劉成威

被告

陳谷儀

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三日第二審判決（九十七年度上訴字第五五五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二三五八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人劉成威、被告陳谷儀有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處劉成威販賣第二級毒品五罪刑、販賣第三級毒品九罪刑；陳谷儀販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。

惟查：（一）通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決理由謂劉成威、陳谷儀所實施監聽，為合法之通訊監察，查無其他不宜作為證據之情事為由，認通訊監察譯文，自有證據能力（見原判決第三頁第十六至二十六行）。惟就該審判外之書面陳述，如何具備前述得為證據之要件，並無任何說明，即認為有證據能力，並採為不利劉成威、陳谷儀之判斷基礎，於法尚有未合。（二）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實認定陳谷儀意圖營利，於原判決附表一編號三所示時、地，以行動電話與羅世彬約定販賣第二級毒品搖頭丸三個、第三級毒品Ｋ他命十公克，嗣實際以新台幣（下同）五千元交易Ｋ他命十公克，認販賣第二級毒品未遂等情，對於陳谷儀與羅世彬約定交易搖頭丸三個之價格為何？未於事實欄明白認定並記載，因涉及陳谷儀是否已著手於犯罪行為之實行，致本院無從就原判決適用法律當否為判斷。況原判決理由內亦未說明其憑以認定陳谷儀有前揭意圖營利而販入或賣出搖頭丸、Ｋ他命之證據及理由，亦嫌理由不備。（三）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第十七條第一項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，是苟依卷內資料，被告已供述其毒品之來源及查證之方法，事實審法院就此對被告之利益有重大關係之證據，即應調查其真偽，藉以釐清有無上揭規定之適用；若認無調查之必要，亦應敘述其理由，以杜爭執。而稽之卷內資料之記載，劉成威於偵查訊問時已指出毒品都是向綽號「老鼠」買的，老鼠本名羅孟申，約二十歲，以前住在土城，現在搬到樹林，他的電話都記在扣案手機中（見偵查卷第八十頁）。依其所供羅孟申之資料，似非屬不能調查，此部分攸關劉成威得否依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，對其利益係有重大關係之事項。原審徒以並未破獲，無從減輕其刑，就上揭與劉成威量刑有重大關係之事項，未為調查，自有證據調查未盡之違誤。（四）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。從而劉成威持有原判決附表三編號二、三毒品之低度行為，自祗能於劉成威所犯如原判決附表二編號十四販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬，原判決竟於九十六年九月三十日以前之販賣第二、三級毒品（附表二編號一至十三部分）罪項下亦分別宣告沒收銷燬，亦屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另劉成威所犯原判決附表二編號六部分，關於其他裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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