最高法院一○○年度台上字第九二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九二○號

上訴人

陳登和

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第八一四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第一六七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳登和上訴意旨略稱：㈠、證人謝聖義證稱其於民國九十五年底，即上訴人於九十五年十二月十二日入監前之某日，以門號0000000000號行動電話，與上訴人聯絡購買第一級毒品海洛因事宜。惟謝聖義另於警詢中供稱上開門號行動電話，係其於九十六年出獄後申請使用等情。謝聖義相關供述各情前後矛盾，不能採為不利於上訴人認定之依據。又原判決認定謝聖義、李宗軒分別以行動電話與上訴人聯絡購買海洛因事宜，然卷內並無彼等與上訴人間之行動電話通聯紀錄可證，謝聖義、李宗軒證述各情是否確屬事實，非無疑義。另警方並未查獲上訴人另有販賣海洛因犯行，而警方查獲上訴人所書寫之筆記後，逮捕謝聖義、李宗軒、葉樹金、陳萬停、邱志勝等人至警局，要彼等依上訴人筆記所記載之內容供承向上訴人購買海洛因，警方復未對上開證人採尿送鑑定是否有施用毒品犯行，即將上開證人釋回而未併予移送檢察官，警方所踐行之訴訟程序於法有違，不得採為不利於上訴人認定之依據。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈡、原判決雖說明陳勝維、陳萬停於第一審審理中經交互詰問，且彼等復就相關事實證述甚詳，本案事證已臻明確，核無再傳喚彼等到庭調查之必要等情。然原判決上開說明似與第二審係採覆審制之規定有違，且依陳勝維、陳萬停相關供述各情以觀，足見上訴人筆記所記載者究係彼等向上訴人借錢，抑係上訴人販賣海洛因予彼等，尚有疑問，確有再傳喚彼等到庭調查之必要。另原判決說明謝聖義、李宗軒、陳勝維、陳萬停均有施用海洛因犯行，並以上情為不利於上訴人認定之佐證。惟依台灣彰化地方法院九十八年度訴字第一三九一號，即蕭國男違反毒品危害防制條例案件刑事判決之記載，謝聖義、陳勝維均為有利於上訴人之供述，而分別供稱彼等施用之毒品係向該案之被告蕭國男購買的或蕭國男代買的；又李宗軒、陳萬停施用海洛因之時間，亦均不能證明上訴人有販賣海洛因予彼等。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。

惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之販賣第一級毒品（共二十三罪）犯行，係以訊據上訴人供承於如原判決事實欄所載時、地向蕭國男購入海洛因之事實，上訴人雖否認有販賣海洛因予謝聖義、李宗軒、陳勝維、陳萬停等人之犯行，辯稱：伊因另案於九十五年十二月十二日遭逮捕前，均在台北與伊妹婿蘇進益作麵攤生意，未曾販賣海洛因予謝聖義，伊筆記內僅係記載借貸金錢之情形，該記載內容與販賣海洛因無關云云。然查上訴人有原判決事實欄所載之犯行，業據證人謝聖義、李宗軒、陳勝維、陳萬停於第一審審理中證述甚詳，並有上訴人記載與上開證人所供述交易時間、金額等情節相符之筆記扣案可稽，此外復有上訴人所有如原判決附表二編號１、２所示之天平及行動電話扣案可資佐證。參酌謝聖義、李宗軒、陳勝維證稱：上訴人筆記內關於彼等相關之記載，係指彼等向上訴人購買海洛因之相關情節；上訴人自承該筆記內容係由其親自記載；謝聖義、李宗軒證稱：彼等係以上開扣案行動電話之門號，與上訴人聯絡購買海洛因事宜；扣案之天平經送鑑定結果其上有海洛因，有行政院衛生署草屯療養院所出具之鑑定書足憑；依上訴人及證人謝隆志、蘇進益相關供述各情以觀，均不能證明上訴人未為原判決附表一編號１所示之犯行；謝聖義、李宗軒、陳勝維、陳萬停於警詢、檢察官偵查及第一審審理中證述各情，雖間有不盡相符之處，然上開證人於第一審審理中證述各節，經調查結果核與事實相符，尚不得以彼等證述內容前後不盡一致，即認彼等證述各情皆無可採；依上訴人供述向蕭國男購買海洛因之情節，及販賣海洛因之罪責甚重，苟上訴人無利潤可圖，自無甘冒重典販賣海洛因之可能，足見上訴人係基於營利之意圖販賣海洛因，堪認謝聖義、李宗軒、陳勝維、陳萬停不利於上訴人證述各情係屬事實。上訴人雖聲請傳喚陳勝維、陳萬停，查明上訴人筆記內所載之真意等情，然陳勝維、陳萬停於第一審審理中經交互詰問，且彼等復就相關事實證述甚詳，本案相關事實已臻明確，核無再傳喚上開證人到庭調查之必要。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於如原判決附表一編號１至５、８、１４至２３所示部分之判決，就如原判決附表一編號１、３至５、８、１４至２３所示部分，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（共十五罪，除其中編號１所示外，其餘十四罪均累犯）；維持第一審關於如原判決附表一編號６、７、９至１３、２４所示論處上訴人販賣第一級毒品（共八罪，均累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決認定上訴人販賣海洛因與謝聖義、李宗軒、陳勝維、陳萬停等人，並未援引上開證人於警詢中所供述之內容，上訴意旨任意指摘原判決採證不當，並非有據。原判決已說明謝聖義、李宗軒、陳勝維、陳萬停等人，前後供述各情雖不盡一致，惟經調查結果應以彼等於第一審審理中證述各情較屬可採等情甚詳。上訴意旨援引謝聖義、陳勝維等有利於上訴人供述各情，片面任意為有利於上訴人之推論，亦非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。原判決已說明陳勝維、陳萬停於第一審審理中經交互詰問，且彼等復有相關事實證述綦詳，本案事證已臻明確，核無再傳喚彼等到庭調查之必要等情甚詳。且原審縱再傳喚陳勝維、陳萬停到庭調查，亦非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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