最高法院一○○年度台上字第九五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九五五號

上訴人

姜彥丞

選任辯護人

劉家榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一二九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵續字第三二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人姜彥丞上訴意旨略稱：（一）、原判決事實欄記載：上訴人於民國九十五年十二月二十九日下午，由高雄市至花蓮縣吉安鄉假期飯店時，商東裕與彭芳雄亦抵該飯店門口，商東裕告知彭芳雄先自行入內，其即以其所有門號第0000000000號行動電話與上訴人所有之門號第0000000000號行動電話聯絡，告知上訴人：「天仔（即彭芳雄之綽號）先上去，伊先騎機車回去給伊媽媽」，引介彭芳雄向綽號「小江」之上訴人購買第一級毒品海洛因，上訴人以新台幣（下同）二千元之價格，販賣海洛因一包（重量不詳）予彭芳雄而牟利等情。然於理由欄則載為：彭芳雄於原審證稱伊將二千元交給商東裕，後來商東裕叫伊進去時，毒品已放在桌上。反正是拜託商東裕幫伊買二千元之海洛因，其他已忘記，拿那包毒品時上訴人在飯店房間廁所，商東裕坐在椅子上說藥在那邊，伊拿了就走等語。

究竟商東裕有無在場，原判決認定之事實與卷內證據不符，顯有事實與證據相矛盾之違法。（二）、原判決事實認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於上開時、地販賣海洛因予彭芳雄。除於理由欄短短數語說明：上訴人與彭芳雄並無特殊之情誼，竟願遠從高雄赴花蓮交付毒品，若無利得，孰能相信，即認定上訴人有營利之意圖。此外無任何證據足以佐證上訴人係基於販賣之犯意而為，原判決顯有以臆測之詞，推定犯罪事實及理由不備之違法等語。

本件原審經審理結果，認為上訴人有其事實欄所載，意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予彭芳雄一次之犯行，係以：上訴人供承於上開時、地自高雄來花蓮縣吉安鄉假期飯店與非熟識之商東裕、彭芳雄見面不諱，並經該二人分別於警詢、偵查中、第一審及原審證稱確有於該假期飯店引介認識上訴人，或以二千元之價格向上訴人購買海洛因一包之事實，又有上訴人與商東裕聯絡販賣海洛因之通訊監察譯文在卷可參（外放），而門號第0000000000號行動電話（含SIM 卡一張），確為上訴人所有並持用，復據上訴人所不諱言，綜前各項證據證明上訴人本件犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分販賣第一級毒品之科刑判決，依修正前毒品危害防制條例第四條第一項、刑法第五十九條之規定，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪（處有期徒刑十五年二月及相關沒收之宣告。其餘被訴部分，經第一審判決無罪，檢察官未上訴，業已確定，附此說明）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

另查：（一）、供述一部為真實者，予以採取，非證據法則所不許，證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂有何證據上理由矛盾之違法。原審就上述證人商東裕、彭芳雄在警詢、偵查、第一審及原審之證詞，關於上訴人於前開時、地以二千元之價格，販賣海洛因一包予彭芳雄之事實，認為大致相符，無礙於基本事實同一性之認定，並指駁上訴人及其辯護人所辯不足採（見原判決第八頁㈣以下至第十頁第十行），已為斟酌取捨，且於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力及得心證之判斷理由，依上說明，原判決並無證據上理由矛盾之違法情形。（二）、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。本件原判決已說明其憑以認定上訴人意圖營利，販賣海洛因之犯行，就意圖營利，販賣之利得，說明毒品危害防制條例罰則甚重，政府為杜絕毒品氾濫，查緝森嚴，苟無利得可圖，衡之一般人民不致輕易為之。除經坦承犯行或價量俱臻明確外，販毒者恆以避談，委難查得實情，或從價差或從量差牟利，方式雖異，其為意圖營利則一。上訴人與彭芳雄並無特殊情誼，竟願遠從高雄至花蓮交付毒品，若無利得，其誰能信？（見原判決第十一頁第三行），故上訴人有營利之意圖，應可認定。原判決所述理由，雖稍嫌簡略，究非理由不備或理由矛盾，亦未違背證據法則、論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。綜上所述，上訴人上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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