最高法院一○○年度台上字第九五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九五九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

楊國鼎

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月一日第二審判決（九十八年度上訴字第一０二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二一二六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告楊國鼎明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國九十七年七月十六日晚間九時許，在台北縣板橋市（已改制為新北市板橋區○○○路○段三二三號六樓之十住處樓下，以新台幣十五萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號為「阿傑」之成年男子，購買愷他命六大包（共毛重六００公克）而持有之；並於上開時、地，綽號「阿傑」之成年男子因擔心遭臨檢查獲，遂將愷他命一大包（淨重九九三．八五公克）與被告所購買之愷他命一同交付被告，被告因而將此一大包愷他命受託寄藏在其上開住處（被告被訴寄藏禁藥即寄藏上開一大包愷他命部分，前經第一審判決無罪），嗣於九十七年七月十七日下午四時二十分許，被告在台北縣板橋市○○路○段一七四巷一三八號之一、十樓租屋處之地下二樓電梯口為警查獲，並在被告隨身背包內扣得第三級毒品愷他命八包（合計淨重一六０五．０五公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。但經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於上開部分諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：一、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又同法第三百四十八條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第一項）。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第二項）。」檢察官就該判決之一部提起上訴者，其效力及於與之具實質上一罪或裁判上一罪關係之全部事實，上級審法院亦應就該全部事實審判，此為上訴不可分之原則，否則亦有上揭「已受請求之事項未予判決」之違法。本件檢察官起訴書記載被告基於販賣以營利之意圖而向綽號「阿傑」之不詳姓名男子購得愷他命六百公克（依卷附法務部調查局九十七年八月十九日調科壹字第09700335410 號鑑定書所載，實為淨重六一一．二公克，下稱毒品Ａ），並同時受「阿傑」之託而寄藏愷他命一大包（淨重九九三．八五公克，下稱毒品Ｂ），涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品及藥事法第八十三條第一項之寄藏禁藥罪嫌，所犯二罪依想像競合犯從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷等情（見起訴書證據並所犯法條欄第二項），已明白主張被告被訴上開二罪係具想像競合犯之裁判上一罪關係。且被告被訴上開二罪經第一審判決無罪後，檢察官不服該判決提起第二審上訴，雖所敘理由載稱：「一、原審判決被告意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪，固非無見。惟查……」

等語，然續稱：「㈡被告為警查獲時所扣得之Ｋ他命數量高達1600多公克，其雖辯稱其中之1000公克是綽號『阿傑』之人交付云云，惟被告並無法提出『阿傑』之真實姓名、年籍資料供查證，且……衡情『阿傑』豈會將價值甚高之Ｋ他命1000公克任意交付被告保管？依被告所辯，其於案發當天至少經手持有Ｋ他命高達2000公克，被告持有如此鉅量之Ｋ他命，應有販賣第三級毒品Ｋ他命之意圖甚明」等語（見原審卷第一五頁），顯認被告所辯毒品Ｂ係受託「阿傑」寄放一節，並非實在，而就其中原認係被告為「阿傑」寄藏之毒品Ｂ部分，併擴張為本件被告供販賣所持有毒品之事實。揆諸首揭說明，應認其上訴效力併及於被告持有毒品Ｂ（即寄藏禁藥）之被訴事實部分。原審不察，竟謂被告被訴寄藏禁藥部分業經第一審判決無罪確定，乃僅就被告持有毒品Ａ部分予以審判，自難謂無已受請求之事項未予判決之違法。二、犯罪已否起訴，係以檢察官起訴書所記載犯罪事實之範圍為斷，被告所犯法條之記載，並非起訴之絕對必要條件；又刑事訴訟法第二百六十八條雖明定法院不得就未經起訴之犯罪審判，但其事實如已為檢察官起訴書所敘明，則起訴法條縱有疏誤，法院亦得就起訴之事實，變更起訴法條而為判決。被告供陳當時「阿傑」

帶來二公斤Ｋ他命，除售伊毒品Ａ，並帶走其中四百公克欲交付他人之外，其餘毒品Ｂ託伊保管等情（見第二一二六二號偵查卷第二三、二四、三三、三四頁，第一審卷第六六、九０、九一頁），原判決既認其所陳「非不合情理」、「要屬必然」（見原判決第七頁第一至七列），如果無訛，「阿傑」既攜帶數量頗鉅之Ｋ他命至被告處，並將其中部分售予被告，及將部分帶走欲交付他人，被告顯應知悉「阿傑」所託交保管之毒品Ｂ，亦係「阿傑」意圖販賣而持有之毒品。則被告明知其情，猶允予保管，其是否即有幫助「阿傑」之犯意，甚或與之具有共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，並已實行該意圖販賣而持有第三級毒品罪構成要件之持有毒品Ｂ之犯行，而應論以該罪之共同正犯，自饒有再加詳求之餘地。且檢察官起訴書就被告持有毒品Ｂ部分，所載所犯法條雖僅為藥事法第八十三條第一項之寄藏禁藥罪嫌，但其事實欄已載明被告與「阿傑」共同持有毒品Ｂ之事實，揆諸前開說明，該共同意圖販賣而持有第三級毒品Ｂ之犯罪事實，仍應認係業經起訴，倘經認定犯行已臻明確，並非不得變更起訴法條而為判決。原審未斟酌及此，併嫌疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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