最高法院一○○年度台非字第二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭綉玲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年八月二十六日第一審確定裁定（九十七年度審毒聲字第一○六五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又與科刑判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起非常上訴；而保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，故依毒品危害防制條例所為觀察、勒戒等相關之確定裁定，屬於拘束人身自由之保安處分，自與科刑確定判決有同等之效力，若有違背法令情形，得對之提起非常上訴。本件令被告鄭綉玲接受觀察、勒戒之確定裁定，性質上為宣告保安處分，自得對之提起非常上訴。二、次按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。三、經查，被告曾於八十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以八十七年度毒聲字第二三五五號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年九月二十四日執行完畢釋放，並經檢察官以八十七年度偵字第二一一二八號不起訴處分確定；又於八十八年間因施用毒品案件，經高雄地院以八十八年度毒聲字第六○四、九七○號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，由高雄地院以八十八年度毒聲字第一六一五號裁定強制戒治，另經檢察官提起公訴，為高雄地院以八十八年度易字第一七七六號判處有期徒刑四月確定，強制戒治部分則於八十九年二月二十五日執行完畢等情，有台灣高雄地方法院檢察署全國施用毒品案件記錄表、刑案查註資料記錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、高雄地院索引卡記錄表各一份在卷可查，足認被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，曾再次施用毒品無訛。嗣被告又基於同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十七年五月十九日十九時許，在高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山區○○○路○段四二之二號住處，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次為警查獲，揆諸前揭說明，本次犯行應依法追訴，然原審未發現被告係於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內已有再犯施用毒品之行為，而誤依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，應有適用法則不當之違法。四、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該條例第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。此為本院近來之統一見解。本件被告前於八十七年間因施用毒品案件，經高雄地院以八十七年度毒聲字第二三五五號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年九月二十四日執行完畢釋放，並經檢察官以八十七年度偵字第二一一二八號不起訴處分確定；又於八十八年間因施用毒品案件，經高雄地院以八十八年度毒聲字第六○四、九七○號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，由高雄地院以八十八年度毒聲字第一六一五號裁定強制戒治，另經檢察官提起公訴，為高雄地院以八十八年度易字第一七七六號判處有期徒刑四月確定，強制戒治部分則於八十九年二月二十五日執行完畢（八十八年八月十七日因停止其處分而出監）等情，有全國施用毒品案件紀錄表、刑案查註資料紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、高雄地院索引卡紀錄表各一份在卷可稽。被告既於八十七、八十八年間先後二次，分別因初犯、五年內再犯施用毒品罪，經送觀察勒戒由檢察官為不起訴處分確定，及經強制戒治期滿與判處有期徒刑確定，則被告復於九十七年五月十九日十九時同時施用第一、二級毒品，依上開說明，自應由檢察官逕行起訴始為適法。乃原審誤被告係於前揭第二次強制戒治執行完畢後，逾五年始再犯本次犯行，而依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；因原裁定不利於被告，應由本院予以撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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