資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○○年度台非字第三八九號
最高法院刑事判決 一○○年度台非字第三八九號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 林雍智
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國一○○年八月二十五日第一審確定判決（一○○年度訴字第四二○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○○年度毒偵字第五五六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
林雍智施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理由
非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查本件原判決以被告林雍智前於民國九十年間因施用毒品案件，經台灣南投地方法院以九十一年度投刑簡字第一九三號判決判處有期徒刑六月確定，於九十二年一月七日執行完畢。復於一○○年四月十二日八時許，在南投縣草屯鎮某處，施用第一級毒品海洛因一次，因論被告施用第一級毒品罪刑，固非無見。惟查被告於九十二年一月七日執行完畢後，距一○○年四月十二日再犯本件施用毒品罪時，已逾五年。依上開說明，被告應不構成累犯，乃原判決竟依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查被告前因違反毒品危害防制條例案，經台灣南投地方法院以九十一年度投刑簡字第一九三號判處有期徒刑六月確定，於九十二年一月七日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽；是被告於原判決事實所認定之一○○年四月十二日八時許，施用第一級毒品海洛因時，已逾上開有期徒刑執行完畢時間五年以上，揆諸首揭說明，即與累犯之構成要件不符。原判決以被告上開犯行明確，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，經審酌犯罪情節等一切情狀，量處有期徒刑八月，固非無見；然其誤被告所犯本案之罪為累犯而依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
最高法院刑事第十一庭
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附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第十條第一項 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。