最高法院一○一年度台上字第一三四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一三四五號

上訴人

周致全

上訴人

吳治平

上列一人選任辯護人

鄭凱鴻律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年一月十二日第二審判決（一００年度上訴字第三一五七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人周致全、吳治平有其事實欄所載之販賣、共同販賣第二級毒品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於周致全辯稱只轉交毒品，錢也交給吳治平，但否認與吳治平共同販毒云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處周致全共同販賣第二級毒品罪刑、吳治平單獨或共同販賣第二級毒品五罪刑。周致全上訴意旨略以：伊並不知吳治平販賣毒品予謝翰霆，原判決忽略伊有回答「打給我幹嘛」、「誰阿」之監聽譯文內容，亦未說明何以不採，況伊亦未獲利，並無營利意圖，遽論共同正犯，理由均有欠備。伊於警詢、偵查及審判中所供情節一致，縱僅承認交付甲基安非他命，應屬自白，原判決以伊否認營利，認不符毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定，理由矛盾云云，吳治平上訴意旨略以：原判決引用通訊監察譯文為據，然該內容為何，是否與錄音相符，確屬伊與購毒者間之對話，均未經勘驗，容有理由不備及證據調查未盡之違法。伊所交往的朋友均為年輕人，往往是相互幫忙撥一些毒品，只收取些微本金或貼補一下，如為營利不會每包只賣新台幣五百元，伊已自白犯罪，所供內容亦與周致全及其他購毒者所供述情節相同，自有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用，已坦承不諱，犯罪情節輕微，有堪予憫恕之處，原審未依刑法第五十九條減輕其刑，復未說明何以不採，亦有不適用法則及理由欠備之違誤云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑吳治平之坦承，周致全供稱有交付甲基安非他命予謝翰霆，錢也交給吳治平之供述，證人林鈺融、謝翰霆、涂洹珩、張昱凱之證述，參酌卷附之通訊監察譯文、扣案行動電話等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄周致全否認共同販毒之辯解，依吳治平、謝翰霆之供證及譯文內容，說明其主觀上既知吳治平販賣第二級毒品，亦參與交付毒品及收取現金之販毒構成要件行為，自應成立共同正犯，吳治平確有營利意圖，並予敘明，因周致全於警詢、偵查中只承認轉讓毒品，未自白販賣，無減刑之適用，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。稽之原審筆錄之記載，吳治平與其他購毒者通訊監察譯文，其辯護人當庭表示不爭執證據能力，經審判長提示並告以要旨，吳治平及其辯護人均表示「沒有意見」（見原審卷第一一四、一一五頁），審判長再訊以「尚有何證據請求調查？」亦均稱「沒有」（見原審卷第一一九頁），顯已認無再勘驗錄音內容之必要，原審未予勘驗而經上揭合法調查後，採為犯罪之證據，並無採證違法或證據調查未盡可言。毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。稽之卷證，吳治平就原判決所載販賣毒品之犯罪事實，於警詢或偵查中辯稱合資或幫助購毒，並未自白犯罪，原判決未予減刑，亦無不適用法則之違法。復敘明如何依刑法第五十七條之規定，審酌吳治平犯罪之一切情狀而為刑之量定之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，並無理由不備之情形。又是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審審酌吳治平犯罪情狀，既未認有顯可憫恕之情形，未適用上開法條酌量減輕其刑，自無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｅ