最高法院一○一年度台上字第一四二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一四二○號

上訴人

陳易聖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年一月十一日第二審判決（一００年度上訴字第一五七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第三０七三、五六五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳易聖部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（九罪，其中七罪各處有期徒刑三年六月，另二罪各處有期徒刑三年七月）、共同販賣第二級毒品（處有期徒刑一年十月）、明知為禁藥而轉讓（處有期徒刑九月）等罪刑（以上定應執行刑為有期徒刑七年六月。並分別為相關從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）第一審對上訴人販賣第二級毒品罪十罪各減輕二次，分別各處有期徒刑一年十月。原判決亦減輕二次，竟分別量處三年六月或三年七月，自屬違法。（二）原判決以上訴人所犯販賣第二級毒品罪，已有減輕事由予以減輕，而認無情輕法重之情形及上訴人另有其他犯罪，亦無可憫之處云云，撤銷第一審適用刑法第五十九條減輕之規定，亦非適法。（三）上訴人所犯轉讓禁藥罪部分，所轉讓者既屬第二級毒品甲基安非他命，仍應有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用，原判決未適用上開規定予以減輕，有適用法則不當之違背法令等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由欄說明：上訴人對所犯販賣第二級毒品十罪，於偵查及審判中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑；其中共同販賣第二級毒品部分，上訴人供出毒品來源，因而查獲，再依同上條文第一項遞減其刑。至於上訴人所犯轉讓禁藥罪部分，固亦於偵查及法院審理時自白犯行，然此部分應適用藥事法第八十三條第一項之規定處罰，已無適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定之餘地；依上訴人犯罪之情狀，難認有情輕法重而可憫恕之情形，核無刑法第五十九條之適用等旨。而以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別就所犯各罪量處其刑並定其應執行刑如首揭所示。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審認不能適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨（一）至（三）置原判決之明白論斷於不顧，就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認已符合首揭法定第三審之上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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