最高法院一○一年度台上字第一八三四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一八三四號

上訴人

江欣穎

　　　　　　胡芳瑜

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年三月九日第二審判決（九十九年度上訴字第二三二０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第二二四八、二七四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決係綜合上訴人江欣穎、胡芳瑜均坦承犯行不諱，核與證人謝秉宏、黃正中、鄭伊玲、李家利證述之情節大致相符，上開證人之尿液檢驗報告均呈愷他命即Ｋ他命陽性反應；並有現場及監視錄影之翻拍照片、扣押物品目錄表，及扣案之白色結晶物、夾鍊袋、分裝袋、刮勺、電子磅秤暨檢驗報告書等證據為判斷，認江欣穎、胡芳瑜有原判決所認定之犯罪事實，因而維持第一審論處江欣穎、胡芳瑜共同販賣第三級毒品四罪，均處有期徒刑壹年參月，及相關之沒收宣告；又共同犯轉讓偽藥罪一罪，各處有期徒刑肆月。江欣穎另販賣第三級毒品四罪，均處有期徒刑壹年參月，及相關之沒收宣告（江欣穎、胡芳瑜共同販賣第三級毒品各罪，均依刑法第五十九條及毒品危害防制條例第十七條第二項之規定遞減其刑）；又犯轉讓偽藥四罪，各處有期徒刑肆月。

江欣穎、胡芳瑜所犯上開各罪主刑部分並定其應執行有期徒刑參年陸月及有期徒刑貳年之科刑判決，並駁回江欣穎、胡芳瑜二人在第二審之上訴，已依卷內證據資料及調查證據之結果，敘明形成有罪判決之心證理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按。另依行政院衛生署之函示，敘明愷他命屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦屬毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品；上開藥品又雖未經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥，但愷他命經核准製造登記者僅單方注射製劑一種，而以扣案之愷他命為白色結晶或結晶性粉末非屬注射製劑，自屬偽藥等情甚詳（見原判決正本第五頁倒數第八行起至第六頁第十行止）；從形式上加以觀察，原判決並無違背法令之情形存在。江欣穎上訴意旨略以㈠、江欣穎被訴於民國九十九年四月十八日之前之各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，並無扣得愷他命或其他相關之證據，以補強江欣穎自白之真實性，其採證已非適法；而證人黃正中、謝秉宏等人於警詢中固指稱曾向江欣穎購買愷他命等情，但就購買之時間與次數之供述前後不一，亦難採信。黃正中於警詢中尤陳稱：九十九年四月十八日被查獲之愷他命係向胡芳瑜購買，因礙於情面，才虛指係向江欣穎購買愷他命。是黃正中所稱係向江欣穎購買愷他命，自屬不實，不足資為犯罪之論據。又原判決既認「阿源」、「阿林」、「不詳男子」等人有向江欣穎購買愷他命，但該等證人均未出庭作證，未予江欣穎對質詰問之機會，自屬調查職責未盡。

㈡、轉讓偽藥，以行為人有偽藥之明知而著手於犯罪行為之實行為要件，原審論處江欣穎轉讓偽藥罪刑，但就江欣穎如何有偽藥明知之直接故意，未於事實中明白認定，並說明憑以認定之依據，自不足以昭折服等語。胡芳瑜上訴意旨略以㈠、原判決認定胡芳瑜與江欣穎共同販賣第三級毒品共四罪之所得為新台幣（下同）一千四百元，卻將江欣穎販賣所得之一千三百元併入計算，其認定事實與卷證資料不符，難謂為適法。㈡、刑法第七十四條之緩刑宣告，端視法文之該當性及犯罪之情狀以定，與法條規定以外之事項無涉。胡芳瑜所犯上開各罪情節輕微，犯罪所得不多，危害亦少，原審未確切審視法條之該當性，反以緩刑要件以外之法定刑度及胡芳瑜為高職學歷及社會歷練等情狀為不宜宣告緩刑之依據，自有判決不適用法則之違誤等語。

按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法而據為上訴第三審之理由。本件已據江欣穎、胡芳瑜坦承犯行，復據證人指證明確，佐以扣案毒品以補強上訴人自白之真實性。原審就卷內資料，本於法之確信，而為事實之認定與法律之適用，核與證據原則無違。江欣穎販賣第三級毒品予「阿源」、「阿林」、「不詳男子」等人部分，已據江欣穎自白不諱，並有扣案之白色結晶物、夾鍊袋、分裝袋、刮勺、電子磅秤暨檢驗報告書等證據可資佐證，事證至為明確；原審法院於審判期日江欣穎及其選任辯護人均稱：無證據提出或請求調查等語，基於當事人主導證據調查之原則，原審未為上開證據之調查，自難執為上訴第三審之適法理由。又緩刑之宣告，除審視法定之要件外，仍須審度行為人是否具備悛悔有據及有無再犯之虞為據。原判決認胡芳瑜有高職學歷及社會歷練，有違法之高度認識，只為賺取厚利，而枉顧他人健康，並一再犯罪，無足為緩刑之宣告之理由等語甚詳。至於轉讓偽藥不以直接故意為限，間接故意亦包括在內。查江欣穎、胡芳瑜非但曾施用愷他命，且以高價販賣，或轉讓愷他命，其等有毒品及偽藥之認識亦明。江欣穎、胡芳瑜其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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