最高法院一○一年度台上字第二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第二六八號

上訴人

林宏德

選任辯護人

鄭世脩律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第二八六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二○○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林宏德有原判決依法引用第一審判決書事實欄所載施用第一級毒品犯行，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）部分之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：上訴人因一時不察，而為本件施用第一級毒品犯行，於被查獲時，另向員警供出槍枝來源，員警告以可向檢察官請求減刑，乃原審就上訴人所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑一年，其量刑過重，自屬違法，請求依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。惟按刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法。本件原審量刑已依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人戒絕毒癮之意志不堅、施用毒品對自身及家庭所造成之戕害，及對社會治安形成之潛在危險，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，難謂有違法情事。上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，無從審酌，併予說明。至上訴人另犯施用第二級毒品罪部分，不得上訴第三審法院，且未經上訴第三審，已確定，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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