最高法院一○一年度台上字第二八三二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八三二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪光輝

選任辯護人

莊信泰律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年三月十四日第二審判決（一０一年度上訴字第六四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵緝字第二一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決事實欄一（以下僅記載事實欄序列；即有罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於事實欄一部分，維持第一審就此部分論處上訴人即被告洪光輝（下稱被告）共同販賣第一級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回被告就此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於事實欄一之有罪部分（下稱有罪部分），並無違背法令之情形。〔一〕被告對有罪部分之上訴意旨略稱：㈠謝燦彬於警詢時，並無法指認員警所提照片中之何人係被告；乃於檢察官訊問時，竟指稱被告係販毒者；至第一審審理時，復稱：彼係向「阿猴」購買毒品、彼與被告合資向「阿猴」購買毒品各云云，前後所述並不一致且存有重大瑕疵。原判決引用謝燦彬之證詞作為對被告之論罪依據，有違證據法則。㈡原判決所援引被告與謝燦彬間之通訊監察譯文內容，僅約定地點而無毒品交易之暗語及內容，實無從憑以認定謝燦彬係向被告購買海洛因。何況該譯文中所稱地點，應係指被告住處附近之「巷仔底」；與謝燦彬指稱係在謝燦彬住處附近之「巷仔底」有異。原判決以該譯文做為謝燦彬供述之補強證據，應有違誤等語。〔二〕檢察官對有罪部分之上訴意旨略稱：參照刑法第五十九條之立法理由可知，該條之酌量減輕其刑係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。被告有毒品前科，於執行完畢後仍不知悔悟，且身體並無殘缺，竟不思努力工作謀生，徒為牟取不法利益而出於己願從事販賣毒品，未有任何因環境或生活迫於無奈之情狀；又販毒行為嚴重危害國民身心健康及社會風氣，此由法院處理之案件中，毒品案件佔大部分即可明瞭；再被告於第一、二審審理時，矢口否認犯行，想盡辦法逃避法律制裁，一點悔悟之心均無，焉有「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形？原判決猶適用刑法第五十九條酌量減輕被告之刑，有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決綜合卷內關於事實欄一部分之所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定被告與一位姓名不詳之成年男子，共同基於營利之意圖而有事實欄一所載，於民國九十八年十一月三十日，經謝燦彬以電話與被告聯繫後，由該位成年男子至謝燦彬住處附近巷弄，以新台幣（下同）五百元之價格販賣第一級毒品海洛因一包予謝燦彬犯行之論斷理由。對於被告否認有上開販賣第一級毒品犯罪，辯稱：伊於九十八年十一月三十日係與謝燦彬合資購買毒品；謝燦彬前後所述不一，存有重大瑕疵，是彼所述向被告購毒之詞自不足採；又被告與謝燦彬間之通訊監察譯文內容，並無買賣毒品之名稱、價金、數量，不足以佐證謝燦彬供述之真實性等語，認如何與事實不符而無足採等情，予以指駁。並就謝燦彬於第一審審理時先後證稱：「通訊監察譯文之通話係彼要找被告聊天，彼所施用之海洛因是向『阿猴』購買」、「通訊監察譯文之通話係彼要找被告一人出五百元合資購買毒品，彼向被告拿錢後，至『巷仔底』向『阿猴』購買海洛因」各云云，說明如何認係事後迴護被告之詞之得心證理由（見原判決正本第三頁至第四頁）。經核原判決關於有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。矧依卷內資料，被告與謝燦彬間之通話，僅稱地點為「巷仔底」（見交查字第七四號偵查卷第六頁），並未明確指出係被告住處附近之巷道；原判決以之作為謝燦彬於檢察官訊問時所證稱：彼係在謝燦彬住處附近之巷道與被告交易毒品等語之補強證據（見原判決正本第三頁），自無不合。被告之上訴意旨㈠、㈡所指各節，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。又刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，固以犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；然此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明被告之販賣海洛因犯行祇有一次，所得僅五百元，其惡性、犯罪情節與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，均處以販賣第一級毒品罪法定最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定予以酌量減輕其刑之論斷理由（見原判決正本第五頁至第六頁）。核原判決關於此部分裁量權之行使，並無理由不備或適用法則不當之違誤，實難率指為違法。檢察官之上訴意旨徒憑己見，就原審酌減刑度之適法職權行使，任意指摘，並非第三審上訴之適法理由。至被告及檢察官之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認被告及檢察官對原判決關於有罪部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

貳、原判決理由欄乙之貳（即無罪）部分：

一、檢察官之上訴部分：按刑事妥速審判法（下稱速審法）第九條第一項規定：除同法第八條之情形外，對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起第三審上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法（第一款）、判決違背司法院解釋（第二款）、違背判例（第三款）為限。對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以該判決所適用之法令牴觸憲法，或違背司法院解釋，或違背本院判例為由，然實際上所指摘之情事，顯與速審法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於理由欄乙之貳部分，以公訴意旨謂：被告意圖營利而為原判決附表編號１（以下僅記載附表之編號序列）所示：於九十八年十二月一日，販賣第二級毒品安非他命一包予廖文成及編號２所示：於九十九年二月二十八日，販賣第一級毒品海洛因一包予謝燦彬等情；因認被告就此部分，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪（編號１部分）及同條第一項販賣第一級毒品罪（編號２部分）等罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告有此部分之犯罪，因而維持第一審諭知被告此部分均無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決關於理由欄乙之貳之無罪部分（下稱無罪部分）並無違背法令之情形。檢察官就無罪部分之上訴意旨略稱：㈠編號１部分：證人廖文成於九十八年十二月一日以彼所持用之行動電話與被告聯絡，有通訊監察譯文在卷可稽；而廖文成於警詢及檢察官訊問時均證稱：該通電話係彼向被告購買安非他命一千元，通完電話半個小時，彼就到北港大橋的堤防邊，將錢交給被告叫來的小弟，取得毒品等語；於第一審審理中復證稱：彼在九十八年十二月一日與被告通話是要被告幫彼拿安非他命，彼和綽號「姐仔」之人合購等語，足認廖文成確實有和被告聯繫購買安非他命事宜。至廖文成於第一審審理時雖另證稱：「我和被告聯絡後，到北港堤防，向一名姓名年籍不詳之男子購買安非他命，我未曾與該名男子交談過，只是到堤防時看見該名男子在賭博，就詢問是否有安非他命」等語；然販賣毒品係重罪，而施用毒品者又是犯罪行為，廖文成與該名男子素不相識，豈會向陌生人詢問購毒事宜，又如何知悉該名男子有販售安非他命？參諸經驗法則，應是廖文成先與被告聯絡妥當後，才會有如此之舉措。原判決僅以廖文成前後所述不一及雙方通話時未約定要見面等理由，遽認被告無編號１之販賣安非他命犯罪，係違背本院七十四年台上字第一五九九號判例。㈡編號２部分：證人謝燦彬在警詢、檢察官訊問時，對於彼在九十九年二月二十八日前後某日，以五百元之價格，向被告購買海洛因一包等情之陳述一致，並無矛盾；堪認謝燦彬上開證述係屬真實而可採。雖謝燦彬在第一審審理中證稱：彼未曾向被告購買過毒品，彼所施用之海洛因是向「阿猴」購買等語，然該項證詞業經原判決於有罪部分詳加說明不可採信之理由。參以本案實施通訊監察時間係自九十八年十月三十日至九十九年二月二十七日止，則謝燦彬於九十九年二月二十八日向被告購買海洛因時，並無通訊監察紀錄乙節，與常情無違。何況謝燦彬於檢察官訊問時，係經具結後自行供出購買日期及買賣經過；且謝燦彬與被告並無恩怨，若無此事實，應不至於為如此之證述。再原判決關於有罪部分，認定謝燦彬在檢察官訊問時所證「彼有向被告購買海洛因」等語為可採，在第一審審理時所證「彼與被告合資向『阿猴』購買海洛因」云云則不可採；但於無罪部分卻又採信謝燦彬於第一審審理時所證「彼與被告合資向『阿猴』購買海洛因」之證詞。足徵原判決就編號２部分，有關謝燦彬證詞之採用，與本院七十四年台上字第一五九九號判例相違背等語。

惟查：本院七十四年台上字第一五九九號判例，係在說明證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。至證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決就檢察官起訴據以認定被告有編號１之販賣安非他命予廖文成，以及編號２之販賣海洛因予謝燦彬等犯行之各項證據，已逐一說明：㈠編號１部分：依廖文成於九十八年十二月一日與被告間之通訊監察譯文內容，彼二人並未相約見面；而廖文成於警詢時亦稱：彼忘記有無於該日為毒品之交易等語，至檢察官訊問時，前後所述又不一致。是該通訊監察譯文，尚不足憑為廖文成有關向被告購買毒品之供述之補強證據。㈡編號２部分：謝燦彬於警詢、檢察官訊問時，固證稱：彼曾於九十九年二月二十八日前後，向被告購買海洛因等情；然至第一審審理時則翻異前詞，所述已有不一。且縱認謝燦彬於第一審審理時之證詞不可採，亦乏其他證據補強彼於警詢、檢察官訊問時供述之真實性。因認本件尚無從獲得被告有編號１部分及編號２部分犯罪之心證等理由（見原判決正本第八頁至第一０頁）。經核俱與卷內資料相符；原判決關於無罪部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。檢察官之上訴意旨㈠、㈡所指各節，並未依據卷內訴訟資料，對於原判決關於無罪部分之論斷，具體指摘有何判決所適用之法令牴觸憲法或判決違背解釋、判例情形；僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與速審法第九條第一項所規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官就原判決關於無罪部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、被告之上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。被告不服原判決，於一０一年三月二十七日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於有罪部分提起上訴，應視為對原判決關於無罪部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。被告對原判決關於無罪部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

K