最高法院一○一年度台上字第二九○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二九○五號

上訴人

郭詩貴

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月二十一日第二審判決（一００年度上訴字第一五０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第五六０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人郭詩貴前因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十六年度審易字第四四八號判決處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，於民國九十七年三月三十一日確定，並於同年五月二十九日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍，未經許可不得持有，竟因借住其位於台北市○○區○○路三段四三一號住處之翁明達（所涉出借空氣槍犯行，經原審判決有罪，並經本院上訴駁回確定）聞及有松鼠危害其種植之農作物，表示可借與空氣槍備供使用，乃於九十九年一月七日某時，在其上址住處內，自翁明達收受具有殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及供發射該空氣槍所用之鋼瓶十瓶及鋼珠一包（二二０顆），並置放在其該址住處房間內，而未經許可持有之。嗣經警於同年二月五日上午十時三十分許，至其上址住處實施搜索，當場扣得本案空氣槍、鋼瓶及鋼珠等情。係以上開事實，業據上訴人供稱有借用空氣槍而持有之事實，核與證人陳玉臻、林志旻、徐嘉明所證上訴人持有該空氣槍情節相符，並有搜索現場照片、扣案物品照片、扣案之空氣槍、鋼瓶、鋼珠為據，而系爭槍枝經新北市政府警察局鑑驗結果確具殺傷力，亦有該局九十九年二月二十二日北縣警鑑字第０九九００二六一六一號鑑驗書為憑，上訴人持有空氣槍既為供射擊松鼠所用，如對人射擊將會致人受傷，難諉不知，且其平時既將本案槍枝另行放置盒內收藏，而非隨意置放，為警查獲當場翁明達即商請上訴人擔罪，以利翁明達獲取交保，足見其對於槍枝具有殺傷力一節確屬認知，非法持有空氣槍之犯行甚明，所辯不知槍枝有殺傷力云云，無非卸責之詞，殊不可採，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條、第二十條，業於一００年一月五日修正施行，其中第八條增訂第六項規定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，經比較新舊法結果，以修正後規定有利上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，認係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪，又以所持之空氣槍對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險較低，為除松鼠危害農作而持有，無其他不法動機，情節尚屬輕微，依同條第六項之規定，減輕其刑。復認上訴人於偵訊時已自白犯行，於法院準備程序並曾為全部認罪之答辯，供出槍枝來自於翁明達，進而查獲，翁明達復經判刑確定，符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之減免其刑規定，並遞減其刑，再以上訴人有事實欄所載有期徒刑犯罪、科刑及執行之紀錄，於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑，並依法先加後減之。因而撤銷第一審之有罪判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第六項、第十八條第四項前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款規定，改判仍論處上訴人未經許可，持有空氣槍（累犯）罪，審酌持槍係為保護農作，雖於社會安全秩序有所危害，然其殺傷力非鉅，參以其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯後一度坦認犯行嗣又否認之態度等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑三年二月尚嫌過重，量處有期徒刑十一月，併科罰金新台幣三萬元，罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，認屬違禁物，另鋼瓶十瓶為槍枝之動能來源，鋼珠一包（二二０顆）則為供槍枝發射用之金屬，均與本案槍枝相結合而成一具有殺傷力之槍枝，併視為違禁物，均依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。而以上訴人上訴意旨認第一審量刑過重；檢察官上訴意旨指摘第一審判決依法減輕上訴人之刑，適用法則違誤等，均無理由，固非無見。惟槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑度，其中關於徒刑部分為三年以上十年以下，如適用刑法第四十七條第一項及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項、第十八條第四項前段之刑之加減免規定，依法先加後減，並遞減其刑，則所處徒刑如逾六月即屬合法，第一審適用前開規定量處上訴人有期徒刑十月，並無違法。然原判決未察，以第一審依法先加後減僅判處有期徒刑十月，顯未加重其刑，認於法有違云云，為其撤銷改判之惟一理由，亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨未指摘於此，仍執陳詞上訴雖無理由，惟原判決既有上開違背法令之處，因不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決撤銷，自為判決，酌情仍量處第一審判決所定之有期徒刑十月，併科罰金新台幣三萬元，罰金並諭知易服勞役之折算標準，扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、鋼瓶十瓶及鋼珠一包（二二０顆）均沒收，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第六項、第十八條第四項前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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