最高法院一○一年度台上字第二九一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二九一三號

上訴人

葉人豪

　　　　　　方泓剴

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月十九日第二審判決（一○○年度上訴字第九六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三○六九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉人豪上訴意旨略以：㈠原判決論處葉人豪販賣第三級毒品愷他命罪，雖於事實欄略載葉人豪有意圖營利之犯意，惟於理由欄卻未說明憑以認定之證據，究竟葉人豪販賣愷他命所得利益若干？有無賺取差價？此攸關葉人豪意圖營利之主觀要件，原判決疏未於理由詳予認定，有判決理由不備及未盡調查之違誤。㈡葉人豪為家中獨子，本性純良，僅係一時衝動及受損友影響而觸法，於偵審中均坦承犯行，未飾詞卸責，犯後態度良好。況僅販賣二次，數量甚微，惡性尚輕，與大中盤毒梟者不能等同併論。原判決僅依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，就所犯販賣第三級毒品各罪均量處有期徒刑二年八月，相較於其他相類之案件，是否符合罪刑相當原則？原判決未適用刑法第五十九條規定予以減刑，顯有不當。上訴人方泓剴上訴意旨略以：㈠販賣毒品罪之營利意圖及販賣之故意，必須於判決理由詳予論列並敘明憑以認定之依據。原判決徒憑證人劉明禕、吳佩錡、蕭志誠之證述，未於理由內敘明憑何證據足資證明方泓剴有從中得利？獲利多少？已嫌理由不備。且方泓剴所為似僅吸毒者間互通有無之有償轉讓，並無證據足證方泓剴有營利意圖或從中得利。原判決適用法則不當且不備理由。㈡吳佩錡於民國九十九年十一月十七日警詢、同年十二月九日偵訊及第一審證稱：方泓剴請伊食用愷他命，沒有收錢，伊覺得不好意思而塞錢給方泓剴，方泓剴給的量不會比外面的少，偵訊中係因檢察官說方泓剴已經承認，故陳述方泓剴有收錢等語。足證方泓剴此部分行為係轉讓，雖吳佩錡自忖不讓方泓剴吃虧而主動塞錢，核屬稍微補貼，難認方泓剴有販賣之故意及營利之意圖，原判決未改依轉讓第三級毒品罪論科，顯然適用法則不當。㈢方泓剴於警詢、偵查及第一審供稱與葉人豪合資購買愷他命之情，已供出愷他命來源，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕刑期規定之適用，原判決未予適用，有判決適用法則不當之違法。㈣蕭志誠迭次供稱向方泓剴購買新台幣（下同）二千元之愷他命，只給一千元，尚欠一千元等語，可見方泓剴係賠本出售，實未得利，並無營利之意圖，原判決論以販賣罪，適用法則不當。㈤由劉明禕、蕭志誠之供述可知，渠等實係葉人豪之朋友，二人向葉人豪購買愷他命，葉人豪拜託方泓剴幫忙送貨，由葉人豪之電話監聽譯文可證明其有販賣愷他命，並有其記帳筆記本扣案可稽。蕭志誠於第一審已證稱其與葉人豪較熟，因為都是做工的等語。渠二人因與方泓剴較生疏，為袒護葉人豪，始故意供稱係向方泓剴購買，替葉人豪開脫，原判決失察，反而判處方泓剴較重之刑，且未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，顯然適用法則不當。㈥方泓剴並非大毒梟，充其量僅係同儕之間互通有無之有償或無償轉讓，情輕法重，原判決雖撤銷第一審判決，惟仍重處方泓剴應執行刑有期徒刑五年，顯違責罰相當、刑罰衡平及比例原則，自屬適用法則不當。㈦方泓剴就讀正修科技大學運動健康與休閒管理系，父母均年高，父親並罹患高血壓、糖尿病等疾病，家人所住房子是租用，端賴方泓剴在洗車場工作維持家計，且方泓剴係幫葉人豪工作，情輕法重，犯罪情節輕微，殊堪憫恕，原判決雖適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕，但猶嫌過重，應適用刑法第五十九條之規定酌減，以資衡平，原判決顯然適用法則不當云云。惟查原判決依憑葉人豪、方泓剴之自白，證人劉明禕、葛智偉、吳珮錡、蕭志誠之證言，扣案行動電話二支，含愷他命成分之白色粉末二包，卷附海巡署南部地區巡防局台南市機動查緝隊指證照片，0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，高雄醫學大學附設中和紀念醫院一○○年二月二十五日檢驗報告，通聯調閱查詢單，搜索票，搜索扣押筆錄，目錄表等證據資料，資以認定葉人豪、方泓剴分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於葉人豪如原判決附表（下稱附表）編號 2，方泓剴如附表編號3、6部分之科刑判決，改判仍論處葉人豪販賣第三級毒品罪刑，方泓剴販賣第三級毒品二罪刑。並維持第一審論處葉人豪附表編號1所示販賣第三級毒品罪刑，方泓剴附表編號4、5、7販賣第三級毒品三罪刑部分之判決，駁回渠二人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於方泓剴之辯護人於為其辯護稱：方泓剴交付愷他命給他人，並無營利意圖，應僅是轉讓行為云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決於理由欄說明：邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品愷他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。葉人豪業已坦認於附表編號1、2所示之時間、地點，販賣愷他命給劉明禕、葛智偉，足認葉人豪上揭二次愷他命之有償交易行為，確係基於圖利之本意。原判決又說明由方泓剴於通訊監察譯文所示之對話中，如何與劉明禕、吳佩錡、蕭志誠等人約定交易之愷他命數量、金額、時間、地點，並如何確有交付約定之愷他命給該等購毒者，收取現金之行為。而毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，方泓剴何需為上開行為，況方泓剴於九十九年九月二十八日法官羈押訊問時坦承販賣愷他命，會賺差價等語。

亦足認方泓剴應有從中獲取利益，具有營利之意圖等情，經核所為論斷，合乎一般經驗法則及論理法則。又吳佩錡於偵訊時固曾稱如附表編號 5該次方泓剴未向其收錢，是送其吃的等語，然其後又向檢察官稱：該次其確實有交付三百元給方泓剴，上次說送其吃的是另外一次，因時間較久，約見面地點相同，所以搞混了等語明確。另於第一審審理時雖改稱：「附表編號5、6所示二次，方泓剴都是請我，沒有金錢交易，我因覺得不好意思，所以於附表編號 5該次有塞一、二百元給他，就只有這一次而已」，但經檢察官質疑後，又改稱：「附表編號 6該次我也有給方泓剴六百元。附表編號5、6所示二次我原本都是要向方泓剴買的，但方泓剴沒收錢，我就塞給他幾佰元，總共給了二次」各等語，如何可見其所述未收錢乙節係袒護方泓剴之詞，甚或有誤記之情，如何難為方泓剴有利之認定，原判決理由亦敘述甚詳。再本件警方如何依法對方泓剴、葉人豪長期監聽，得悉渠二人涉嫌販賣第三級毒品罪嫌，持法院核發搜索票，先對葉人豪居處執行搜索，查獲愷他命及葉人豪，再至方泓剴住處執行搜索，查獲愷他命及方泓剴，故警方查獲葉人豪並非係因方泓剴之供述而來，方泓剴如何不符毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，原判決理由已說明。另劉明禕、蕭志誠關於向方泓剴購買愷他命之證言，均經渠等具結在卷，如何應無設詞誣陷方泓剴，自陷受偽證罪追訴處罰之風險，所述如何與卷附電話監聽譯文所示雙方談妥販賣愷他命之數量、金錢及交易時地之情節相吻合，渠等證言如何足以採信，原判決均一一論述甚詳，並無上訴意旨所指之違法情形。另刑之量定與刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。就量刑部分，原判決已說明第一審就葉人豪附表編號 1、方泓剴附表編號4、5、7 犯行，審酌渠二人均明知毒品對人體之危害性，為圖私利，竟販賣愷他命，足令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，以及渠二人所販售之愷他命數量、次數、對象、金額，暨參酌渠二人犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號1、4、5、7號宣告刑欄所示之刑，經核第一審此部分量刑尚屬妥適，而予以維持。並說明審酌渠二人同上犯罪情狀，爰就附表編號 2、3、6各罪，分別量處如附表編號 2、3、6宣告刑欄所示之刑。就方泓剴定應執行刑部分，原判決在各刑之最長期（有期徒刑二年十一月）以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑為有期徒刑五年，已說明斟酌量處上開刑度之理由，上開刑之量定既未逾越法定刑度，就本案犯罪情節而言，又難謂有濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。原判決既已審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，且未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，縱未適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，仍不得遽指為違法。

上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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