最高法院一○一年度台上字第三○三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三○三一號

上訴人

吳彩華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年六月二日第二審判決（九十九年度上訴字第九三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四七九七號、九十八年度偵續字第三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳彩華有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及數罪併罰之規定，分別論處上訴人販賣第一級毒品未遂，及從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各罪刑，並定其應執行之刑及為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：（一）上訴人被查扣海洛因五包、電子磅秤一台，及警員林丁雄、陳瑞徵之證述，僅能證明上訴人於案發當日遭查獲之情形。上訴人與何茲成間之行動電話通聯及簡訊紀錄，僅能證明二人有相互聯絡及相約見面之事實，又上訴人於案發當日前往與何茲成見面之目的究竟為何，是否確如何茲成所證述係欲買賣海洛因，不無疑義，仍應調查具有證明關聯性之其他必要證據，以查明何茲成所為不利於上訴人之供述是否與事實相符。再者，上訴人所為，是否達於販賣海洛因未遂之程度，亦非無疑。乃原審未進一步予以調查釐清，而採取何茲成之證述，認上訴人有販賣海洛因予何茲成未遂犯行，自屬違法。（二）上訴人並不知扣案之改造手槍一支、子彈一顆具有殺傷力，且於陳昭鑫入監後，上訴人並未實際管領該改造手槍、子彈，乃原判決未詳查究明，即認上訴人明知該改造手槍、子彈具有殺傷力，有調查職責未盡及理由不備之違法。又起訴書及第一審判決認上訴人係未經許可，寄藏系爭改造手槍、子彈，原判決審理結果認上訴人係未經許可，持有該改造手槍、子彈，而未告知變更之罪名，及未就相關犯罪事實詳予訊問，以供上訴人答辯及原審辯護人為其辯護，亦有未合各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑上訴人有關其與何茲成約定在為警查獲之地點見面，何茲成尚未出面，其即為警查獲，經警方從其身上及住處，扣得海洛因五包、電子秤一台、門號0000000000號行動電話一支、具有殺傷力之改造手槍一支、子彈一顆等物之供述，暨證人陳昭鑫關於上訴人目睹其將系爭改造手槍、子彈置於上訴人住處之衣櫃內，渠於民國九十七年十月二十一日因案入監執行，而未繼續持有系爭改造手槍、子彈之供證，及證人何茲成、林丁雄、陳瑞徵不利於上訴人之證述；復佐以卷附之上訴人所使用行動電話與何茲成所使用行動電話之通聯暨傳送簡訊紀錄、簡訊翻拍照片、現場照片、扣押物品目錄表、法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、陳昭鑫之前案紀錄表，暨扣案之海洛因、電子磅秤、改造手槍、子彈等證據；並參酌：（一）上訴人係利用前述行動電話密集與何茲成聯繫後，攜帶相當數量之海洛因五包及電子磅秤一台，前往與何茲成所約定之地點見面，足證何茲成所言上訴人與其之間通聯及見面之目的，係買賣海洛因等語為可採。又警方何以於前述時地查獲上訴人持有相當數量之海洛因及電子磅秤等物，係因警方先前調查何茲成涉嫌施用毒品案件時，據何茲成供述其毒品來源為上訴人，嗣經何茲成以電話通報警方，指上訴人要再拿海洛因販賣給何茲成，雙方約定交易之地點，警方才前往盤查，並非警方要求何茲成去向被告購買海洛因，以誘出上訴人等情，業經承辦本案之警員林丁雄、陳瑞徵證述甚詳，故本件非屬警方陷害教唆所致。（二）陳昭鑫於九十七年十月二十一日因案入監執行後，未繼續持有系爭改造手槍、子彈，而上訴人早知該改造手槍、子彈放置處，於陳昭鑫入監執行後，並未報警處理或為其他適法之處置，仍將之置於其住處內隱密而難以被察覺處，而於事實上支配管領系爭改造手槍、子彈，直至九十八年二月二日為警查獲其前揭違反毒品危害防制條例案件後，始在警方詢問有無其他違禁品之情形下，主動告知警方其住處有系爭改造手槍、子彈，並帶同警方起出該改造手槍、子彈，故上訴人係陳昭鑫入獄後，另行起意，未經許可，持有該改造手槍、子彈等情。資以認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因圖利之犯意，於九十八年二月一日晚間，以其所使用0000000000號行動電話，撥打何茲成所使用0000000000號行動電話，及利用傳送簡訊之方法，詢問何茲成是否欲向其購買海洛因，經何茲成表示至少要購買新台幣一萬元之海洛因後，雙方約定於翌（二）日下午一時三十分許，在台中市○○區○○路一段與東興路口進行交易。嗣上訴人於同年月二日下午一時許，攜帶海洛因五包（驗餘計淨重五點零七公克），及電子磅秤一台，至前揭與何茲成約定之交易地點後，為警方當場查獲，而未販賣得逞。又上訴人與陳昭鑫前為男女朋友，陳昭鑫於九十六年八月間某日，從被喚為「張坤楨」之男子處，收受具有殺傷力之改造手槍一支、子彈一顆，將之置於台中巿霧峰區○○路五九巷三一弄十二號上訴人住處房間衣櫥內一外套之口袋中。嗣陳昭鑫於九十七年十月二十一日因案入監執行，而未繼續持有。詎上訴人明知上開具有殺傷力之改造手槍、子彈，未經許可，不得持有，且前為陳昭鑫置於其住處內，竟於九十七年十月二十一日陳昭鑫入監執行後，不報警處理或為其他適法之處置，而另行起意，未經許可，同時非法持有之。嗣於九十八年二月二日下午一時許，上訴人因前揭販賣海洛因未遂之行為經警查獲後，向警方自首上情等事實，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人辯稱：其僅與何茲成相約見面而已，非欲販賣海洛因給何茲成，扣案之海洛因五包係欲供己施用，因其已成癮，所以攜帶之數量較多，僅憑證人何茲成所言，不能論其有販賣海洛因未遂罪；又扣案之槍枝外型為鐵製之盒子，其不知係具有殺傷力之改造手槍，才帶警方至其住處取出云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告，經告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名後，認為罪名應變更者，應再告知。此規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件檢察官就上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，係以上訴人涉犯未經許可，寄藏改造手槍、子彈罪嫌提起公訴，第一審亦認上訴人犯未經許可，寄藏改造手槍、子彈罪，而原審審理結果，認上訴人係犯未經許可，持有改造槍枝、子彈罪名。惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。則原審雖僅告知上訴人被訴寄藏改造手槍、子彈罪名，因該罪名已包括改造手槍、子彈之持有行為，且上訴人在原審中亦已迭就其持有上開改造手槍、子彈之原因事實多所辯解與主張，並由其原審辯護人為其辯護，顯然就其持有上開改造手槍、子彈之行為，得以充分加以防禦，尚無虞軼出上訴人防禦權之範圍，縱原審未告知應變更之罪名，既於上訴人之防禦權無妨礙，於判決即顯然不生影響，依上揭說明，自不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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