最高法院一○一年度台上字第三七○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三七○三號

上訴人

鍾炘隆

上訴人

陳淑芬

共同選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十一日第二審判決（一○○年度上訴字第二六二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二九○六九號、一○○年度蒞追字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鍾炘隆、陳淑芬共同上訴意旨略稱：（一）扣案之研磨器一個、葡萄糖二十包、小型分裝袋五十個、糖果包裝紙十五張、黑色塑膠骰子一個、電子磅秤一台、斜口鉗及固定鐵夾各一支，原判決既認定為鍾炘隆所有，亦非於陳淑芬住處扣得，且陳淑芬否認為其所有或共有，又僅參與其中之三次犯行，原判決竟將非屬陳淑芬所有亦無共犯關係之上開物品，於陳淑芬部分之主文欄諭知沒收，有主文、事實、理由不一之違法。（二）陳淑芬於原審已聲請傳喚證人王曉慧，詎原審僅以該證人傳拘無著，未再函查各監所，率予判決，自嫌證據調查未盡。（三）原判決主文記載未扣案如原判決附表一所示之犯罪所得共新台幣（下同）三萬四千三百元，於事實認定鍾炘隆犯罪所得係三萬七千三百元，理由則說明以犯罪所得共三萬七千四百元減去已扣案之三千元後，未扣案部分三萬四千三百元，前後之認定矛盾不一。（三）鍾炘隆於偵審中就全部犯行已為供述，不論其係承認轉讓或販賣之情事，僅為法律之評價，應有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，原審未予審酌，有適用法則不當之違法。（四）鍾炘隆販賣之數量非鉅，所得不多，情節並非重大，應有法重情輕，顯可憫恕之情，原審率認不得依刑法第五十九條之規定減輕其刑，有判決理由不備之違法。（五）證人陳有諒就與毒品交易之對象、地點、金額之供述，前後不一，已有顯不可信之情事，且卷附其與鍾炘隆之通聯譯文並未有毒品交易之種類、金額及數量，或有關毒品之特定用語，況其亦證述僅向鍾炘隆一人購毒，自不得認定陳淑芬共犯原判決附表二編號1 之犯行，原判決有證據上理由矛盾之違誤。（六）本件既扣得小吸管及包裹毒品用之糖果紙，足見鍾炘隆先將毒品以夾鍊袋或小吸管包裝，再覆以糖果紙，否則扣得之糖果紙即失其意義。則陳有諒證稱：海洛因是放在小的透明夾鍊袋內交付云云，自有矛盾，且與常情有違，原判決認定陳淑芬有販毒予陳有諒之犯行，所憑之證據，與上開證據不符，即有證據上理由矛盾之違誤。（七）依證人蔡登貴於第一審之證述，其於偵查中供證時，正毒癮發作等情，原審竟未勘驗當時之訊問過程，以認定其供述有無證據能力。且依蔡登貴與陳淑芬之通聯譯文內容，並無毒品交易之種類、金額及數量之約定，尚難證明陳淑芬有至青梅商店與蔡登貴交易毒品，況鍾炘隆已供述係其至現場交易等情。原判決竟認定陳淑芬亦有犯意聯絡，且蔡登貴於偵查時所證具證據能力，均有判決理由矛盾之違誤等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定鍾炘隆有如原判決附表一所示販賣第一級毒品海洛因未遂六次、販賣第一級毒品海洛因二十四次及如原判決附表二所示與陳淑芬共同販賣第一級毒品海洛因三次之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處鍾炘隆販賣第一級毒品海洛因未遂六罪罪刑、販賣第一級毒品海洛因二十四罪罪刑，又論處上訴人等二人共同販賣第一級毒品海洛因三罪罪刑。其中鍾炘隆所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，所犯原判決附表一編號1、2、4、6至8 部分，依未遂犯之規定遞減其刑，所犯原判決附表二部分，依刑法第六十二條規定再遞減輕其刑；陳淑芬部分依刑法第五十九條規定減輕其刑，分別量處如原判決附表一、二所示之刑（主刑部分：就鍾炘隆定應執行之刑有期徒刑二十二年；陳淑芬定應執行之刑有期徒刑十八年）。已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑鍾炘隆之部分自白，共同正犯陳淑芬之陳述，證人陳滄榮、王曉慧、蔡登貴、陳有諒、蔡家護、徐慶豐之證詞，卷附第一審勘驗通訊監察光碟筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、通訊監察書、監聽譯文、扣案之行動電話、研磨器、葡萄糖、小型分裝袋、中型分裝袋、糖果包裝紙、黑色塑膠骰子、電子磅秤、斜口鉗及固定鐵夾等證物，如何已足認定鍾炘隆基於單獨或與陳淑芬共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，有為原判決事實所載之犯行，已參酌案內全部證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等二人確有上開犯行之論據。復論敘證人蔡登貴於第一審審理中雖證稱於偵查中應訊時因毒癮發作，有服用其他藥物控制，精神上迷迷糊糊等詞。惟其當時仍可清楚區辨0000000000、0000000000、0000000000等號碼電話各屬何人所有，而經檢察官提示相關通訊監察譯文後，復可逐一說明各則譯文之通話目的、內容、對象及後續通話結果，且經檢察官訊問其最近一次施用毒品之時、地時，亦稱在該訊問當日前一、二個月，已久未碰觸毒品等語，足見其於偵查時之精神狀況正常，其於第一審審理中改稱未向陳淑芬購得海洛因之證詞，實無足取之理由；暨上訴人等二人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈦仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：

（一）毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。而販賣毒品與無償轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。鍾炘隆於偵查中否認有販賣毒品之事實，辯稱係無償提供毒品供人施用，或合資購買幫助他人施用毒品云云，既難認已對其販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定適用之情形。原審未適用上開減輕其刑規定，並無違誤。上訴意旨㈢徒以自己之說詞，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。（二）原判決已認定上訴人等二人關於原判決附表二之犯行有共同正犯之關係，且扣案之物品係鍾炘隆所有，供彼等犯罪所共同使用之物，原判決因依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於陳淑芬之主文欄部分亦宣告沒收，於法並無不合。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。鍾炘隆所為之本件犯行多達三十三次，危害社會治安及國民健康，原審綜合其犯罪情狀，認並無可資憫恕之處，未依刑法第五十九條規定酌減其刑，並無違誤。上訴意旨㈠、㈣並非依據訴訟資料具體指摘之適法第三審上訴理由。（三）卷附通聯譯文雖未有具體明確之毒品交易種類、金額及數量，或有關毒品之特定用語。惟原判決已敘明依勘驗結果顯示之對話內容，參照證人陳有諒、蔡登貴之證述情節，陳淑芬以鍾炘隆持用之行動電話接聽後，對於上開證人來電目的係為購買毒品之事，知之甚詳，雙方無須再明示毒品名稱、重量單位或確切價金數額，即有充分默契並瞭解交易內容，且陳淑芬當下即可自行應允，並約定交易之地點，顯見其已事先獲得鍾炘隆之授權或有共同販賣海洛因之犯意聯絡之理由，並無證據上理由矛盾之違誤。

上訴意旨㈤、㈦持此爭執，仍非適法之第三審上訴理由。（四）證人王曉慧於檢察官偵查中已證述陳淑芬接聽過伊購買毒品之電話，並曾交付海洛因等情，有第一審勘驗陳淑芬之通訊監察光碟內容可按，原審因認本件罪證已臻明確，且證人王曉慧已傳拘無著，未再函查王曉慧有無羈押於看守所或在監執行之情事，並無證據調查未盡之違誤。上訴意旨㈡並非依據訴訟資料具體指摘之適法第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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