最高法院一○一年度台上字第四○二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四○二一號

上訴人

趙偉民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月八日第二審判決（一０一年度上訴字第七四一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第一三一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人趙偉民有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。並就上訴人辯稱：伊有供出毒品來源為田杰燊，警方並因伊之供述而查獲田杰燊，自應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕刑責云云，認並無足取；上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命，其主觀上應有營利意圖等由，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決（共十罪，主刑部分並定應執行刑為有期徒刑九年六月），駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、依上訴人於偵查中供稱：伊有向王志強收取新台幣（下同）三千元，但是沒有給他毒品，伊二人於通訊監察譯文中雖有談論到要拿毒品，但伊並沒有拿給王志強等語，可知上訴人已坦承有答應幫王志強「拿毒品」，且收了王志強交付之三千元，雖上訴人辯稱只是幫王志強「拿」，且收了錢，但沒給毒品云云，惟雙方既有「合意」，縱上訴人自認此非販賣行為，仍不影響其自白販賣毒品事實之認定，此部分懇請鈞院從寬認定，或准予援引刑法第五十九條之規定，遞減其刑，以勵上訴人勇於自白犯罪。㈡、上訴人經警查獲、借提詢問時，即供出毒品上游為田杰燊及所使用之行動電話、住居所及開設之公司地址，更會同員警前往田杰燊位於台北市○○路之住所及台北市○○○路之機車行，指認供警拍照存證，俾員警得以據此聲請搜索票，嗣員警於民國一００年一月二十四日持搜索票至上址搜索，因而查獲田杰燊，田杰燊亦經起訴及法院判刑在案等情，此有上訴人之警詢筆錄、田杰燊之案件移送書與搜索票在卷可查，且本件警方於移送書上亦明白記載「訊據趙嫌（即上訴人）坦承販賣第二級毒品……復詢據趙嫌指稱，渠毒品上游來源係綽號『田雞』之男子，並主動提供相關情資供警方偵辦……」等語，亦可得明證；雖第一審檢察官曾函覆稱：田杰燊並非因上訴人之供出而查獲云云，然此顯與本件起訴書所載：「請審酌上訴人坦承犯行，並配合警方供出上手『田雞』即傑森等資料，並經新北市政府警察局汐止分局查獲，予以從輕量刑，以勵自新。」等語不符。且以上訴人在如此配合下，若認仍不符減刑之要件，日後必影響他人舉報之意願，爰請鈞院詳酌，准依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑。㈢、上訴人案發當時年紀尚輕，思慮未周，惟犯後坦承犯行，深感歉意，且本案情節尚屬輕微，時間緊接，亦請審酌是否僅依集合犯或接續犯論罪，或依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定減輕其刑後，再依刑法第五十九條之規定酌減其刑，予以從輕量刑，並予緩刑宣告，俾勵自新等語。惟查：㈠、修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白須對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品既遂罪，就賣出毒品部分，以行為人主觀上有營利之目的，客觀上有將標的物賣出，其犯罪行為始為完成。而所謂之賣出，衡諸市場交易法則，形式上以有價金之給付及標的物交付為其構成要件，茍行為人就上開二項客觀要件並未坦承，即難認已就販賣罪之主要犯罪事實為自白。上訴人於偵查中雖曾為如上訴意旨所摘錄之供詞，然其所述收取之金錢（三千元）與王志強所給付者（一萬三千元），差異甚大，且其始終否認有交付毒品予王志強。原判決因而認定上訴人於偵查中並未自白販賣第二級毒品予王志強（即於九十九年十月底某日下午，在台北市○○區○○路二段，販賣八．五公克之甲基安非他命予王志強，並收取一萬三千元），並無適用法則不當之違法。又上訴人所犯如原判決附表所示之十罪，其犯意各別，應予分論併罰，並無集合犯或接續犯之關係；另檢警機關查獲田杰燊販賣毒品犯行，並非基於上訴人之供述，檢警查獲田杰燊之偵查作為與上訴人之供述間，並無因果關係等情，原判決均已依據卷內資料，說明其所憑之依據及認定之理由。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。㈡、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。至於是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，係事實審法院之職權，茍無濫用職權，復未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。原判決已以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾法定刑度，亦無濫用權限，即無違法可言。又原判決以上訴人所為本案犯行次數甚多，並無迫不得已而為之情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，上訴人明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟意圖營利而販賣毒品，危害社會治安程度不輕，且在客觀上並無足以引起一般人同情之特殊情狀，認無從適用刑法第五十九條之規定酌減上訴人之刑責等情，核屬原審量刑職權之適法行使，亦無違反罪刑相當原則。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。而本件係以上訴不合法，從程序上予以駁回，上訴人請求本院酌減其刑，或為緩刑宣告，無從併予審酌，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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