最高法院一○一年度台上字第四六五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四六五五號

上訴人

林昇毅

上訴人

胡瑞蘭

上列一人選任辯護人

黃雅萍律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年六月一日第二審更審判決（一○一年度重上更㈢字第二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第八四五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人林昇毅、胡瑞蘭有其事實欄所載共同連續販賣第一級毒品海洛因犯行。因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，論林昇毅、胡瑞蘭以共同連續販賣第一級毒品罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，林昇毅（累犯）處有期徒刑十二年；胡瑞蘭處有期徒刑七年，併均諭知相關沒收之從刑。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人等否認共同販賣海洛因所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。林昇毅上訴意旨略稱：（一）、原判決附表（下稱附表）編號二認定林昇毅與同案被告黃良守（已判決確定）共同於民國九十五年三、四月間某二日，以一千元一包之價格，販賣海洛因予楊和春三至四次。其認定之時間及販賣次數，究係該二日分別販賣二次或其中一日販賣三次，仍有未明，自有不當。（二）、附表編號四認定林昇毅與黃良守共同於九十五年四月下旬，販賣海洛因予黃文佑六次，其中由黃良守或林昇毅交貨各三次云云。惟所引黃文佑警詢筆錄，卻係：……其中有二次是綽號「守仔」本人拿毒品與我交易，另二次是「守仔」女友綽號「寶貝」拿毒品與我交易云云，其認定之事實與卷存證據資料顯有未符。胡瑞蘭上訴意旨略稱：（一）、原判決置黃文佑受警方監聽之錄音譯文於不論，而以黃文佑警詢筆錄具有特別可信性及「必要性」，而認有證據能力，並據為胡瑞蘭論罪之依據，有違證據法則。（二）、依黃文佑警詢之供述，購買時間係「九十五年四月初」，原判決理由三卻又認定黃文佑係在「九十五年四月二十二日、同年月二十七日、同年月三十日，均在『九十五年四月下旬』」向黃良守購買第一級毒品，依該時間僅為「三次」

，原判決主文、事實欄及附表編號四，卻又認定黃文佑向黃良守購賣第一級毒品「六次」，尚嫌速斷而乏依據。又依原判決認定胡瑞蘭參與交付毒品或收受金錢為二次，但其時間究係何時？原判決未於理由敘明，亦無證據可憑，允有理由與證據矛盾之違法。（三）、依卷附黃文佑與黃良守間之電話通聯紀錄，或僅黃良守提出要約，雙方通話或簡訊內容並未約定交易時間、交易數量，無法證明黃文佑確有向黃良守購買毒品。且係黃文佑直接與黃良守接洽，並未透過胡瑞蘭，尚難憑上開通話錄音譯文，即認定胡瑞蘭有交付海洛因予黃文佑或收取金錢。是原判決認定之事實顯與卷內通訊監察譯文未符，而有理由與證據矛盾之違法。（四）、門號0000000000行動電話固於九十五年四月二十七日有胡瑞蘭與門號09I0000000行動電話持用人對話，但該持用人究係何人迄今仍未詳，而對話內容，胡瑞蘭固與對方提及「需要之量」、「品質」、「軟的」。然並未提及「數量」、「單價」、「交付方式」，原判決逕以該對話內容，作為胡瑞蘭本件犯行之證據，洵有未當。（五）、胡瑞蘭自警方查獲迄至偵訊，均否認與黃良守共同販賣毒品，直至檢察官一再以不說出上手即要收押，要求胡瑞蘭配合，胡瑞蘭當時懷有身孕，依勘驗偵訊光碟可見伊疲憊之情，胡瑞蘭在檢察官不當利誘訊問下，捏詞說出「加減賣」，自難認係出於胡瑞蘭之真意。況「加減賣」之真義為何？其對象係何人？是否即為黃文佑？均有所不明。是該筆錄係檢察官出於脅迫利誘，致使胡瑞蘭所為不實之供述，自不足作為胡瑞蘭自白犯罪之證據。原判決逕採為論罪之依據，亦有欠當等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑胡瑞蘭自承與黃良守同居且曾幫忙接聽電話之事實，證人王信義於第一審審理時，楊和春於偵訊、更二審審理時，黃國峰於第一審審理時，黃文佑於警詢、第一審審理時，黃良守於原審審理時之證述，佐以台灣大哥大股份有限公司九十五年十一月十日、九十六年一月十五日覆函、台灣台南地方法院檢察署九十五年南檢朝良聲監續字第四六五號通訊監察書、第一審法院九十六年一月二十四日勘驗筆錄、林昇毅持用門號00-0000000電話及0000000000行動電話與黃良守持用門號0000000000行動電話間通訊監察譯文（含簡訊）、王信義持用門號0000000000行動電話與黃良守持用門號0000000000行動電話間通訊監察譯文（含簡訊）、楊和春持用門號0000000000行動電話與黃良守持用門號0000000000行動電話間通訊監察譯文（含簡訊）、黃國峰持用門號00-0000000電話及0000000000行動電話與黃良守持用門號0000000000行動電話間通訊監察譯文（含簡訊）、台灣台南地方法院九十五年度訴字第一○五四號刑事判決（楊和春施用第一級毒品罪）、九十五年度訴字第一○○五號刑事判決（胡瑞蘭施用第一級毒品罪）、九十五年度訴字第九九三號刑事判決及原審法院九十五年度上訴字第一四二八號刑事判決、九十五年度上訴字第一○八三號刑事判決（林昇毅施用第一級毒品罪）、台灣高等法院被告前案紀錄表、黃文佑持用門號0000000000行動電話與黃良守持用門號0000000000行動電話間通訊監察譯文（含簡訊）、第一審法院勘驗黃文佑警詢筆錄之勘驗筆錄、門號0000000000行動電話與黃良守持用胡瑞蘭接聽之門號0000000000行動電話間通訊監察譯文、原審法院勘驗胡瑞蘭九十五年五月二十五日偵訊筆錄之勘驗筆錄、台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局毒品鑑定通知書、當場在林昇毅身上扣得海洛因、黃良守與胡瑞蘭同居處扣得海洛因等證據資料，為綜合判斷，認上訴人等二人有共同販賣海洛因牟利犯行。已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。並說明：黃文佑於警詢時所為不利於上訴人等之陳述，對上訴人等而言，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據。然原判決勘驗該警詢筆錄錄音內容，二者均相符合，有勘驗筆錄可稽，並已詳細說明該等陳述如何具有可信之特別情況，而符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定傳聞證據例外具有證據能力之要件，而認其具有適法證據能力之理由（見原判決第三頁第一行至第四頁第十九行），經核於法尚無不合。從而，原判決採用上述陳述作為上訴人等犯罪之證據，自難指為違法。胡瑞蘭上訴意旨㈠徒憑己意，謂黃文佑於警詢之陳述並未具有「可信之特別情況」，而爭執上述傳聞證據之證據能力，自難認係合法之第三審上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。原判決已敘明：⑴、楊和春於偵查中及原審審理時，就交易時間（九十五年三、四月間）、交易次數（三或四次），因時間久遠固無法確定。然參酌楊和春於偵訊時所供情節，及其於原審審理時明白表示不爭執其與黃良守間行動電話監聽譯文及偵訊筆錄之內容，且就曾向黃良守購買海洛因三、四次，交易地點在後壁鄉火車站等基本重要事實，前、後證述始終如一，衡以黃良守與林昇毅於此段期間之電話通訊監察譯文內容（見原判決第一八頁末起第四行至第二○頁第一八行），均屬彼等相互詢問售出或庫存海洛因之情況，且毒品數量若不足，均由林昇毅負責向上手供應者販入毒品，交予黃良守售出，因認林昇毅與黃良守就該販賣海洛因犯行有犯意聯絡及行為分擔。所為論斷合乎經驗法則與論理法則，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。至販賣次數，依楊和春證述曾向黃良守購買海洛因三、四次等語，固未能明確指出購買各次犯罪之時間、次數，然原判決依罪疑惟有利於被告之法理，認定為三次（見原判決第四三頁編號二諭知犯罪所得三千元應予沒收），是上訴人於附表編號二所示時地，應至少有三次與黃良守共同販賣海洛因予楊和春犯行，應堪認定。⑵、黃文佑於警詢及第一審審理時，就交易時間、交易次數、交易過程及交付金錢之方式，先後所供，固有出入。然參酌黃文佑持用門號0000000000行動電話與黃良守持用門號0000000000行動電話間通訊監察譯文（含簡訊），黃良守於九十五年四月二十二日晚間十時十分五十二秒，傳送簡訊：「我這邊已有進貨，東西保證令你滿意，如需要來電告知」內容予黃文佑；翌日上午九時六分六秒，黃文佑撥打電話予黃良守之通話：「守：你在幹嘛！佑：做工咧！守：你今天有去做喔，我以為你沒去做工！佑：有咧，本來早上要跟你拿一餐（指毒品），難過要死，沒做有沒錢！守：我這都沒有了！佑：阿你那裡也都沒有了喔！守：等一下人家會拿過來，人家那個都裝好了！……」；同年四月二十七日晚間八時二十八分七秒，以00-000000 號市內電話撥打予黃良守之通話：「佑：你在幹什麼。守：你是誰？佑：我文佑阿。守：文佑阿。佑：國峰說東西（指毒品）不錯喔！守：普通還好啦！怎樣要試看看喔！佑：我想說你如果有，我就不用在跑到新營去了。守：有阿！怎會沒有，隨時也有，要多少！佑：你現在在家喔！守：嗯！要多少！佑：拿一張（指毒品）試試看。守：這種東西還要試看看喔，要拿多少？佑：就拿一張試試看！守：在家啦！佑：那我不就到你家去拿」；於同年四月三十日上午七時四分十九秒，再聯絡黃良守稱：「佑：守阿！守：你是誰？佑：翁仔啦！守：在睡覺！

佑：你叫他！守：喂！佑：你先拿一千的東西（指毒品）給我啦！下午我再拿錢給你！守：我自己就不好過了。佑：什麼？守：過來拿啦！……」等語，足證黃文佑向黃良守購買海洛因之時間，應在九十五年四月二十二日、同年月二十七日、同年月三十日間，均在「九十五年四月下旬」，因認黃文佑於警詢筆錄中證述「九十五年四月初」，顯係記憶錯誤所致。況黃文佑警詢筆錄中記載「九十五年四月初」亦已註記（正確日期忘記）等語，是依卷附上揭監聽譯文顯示黃良守與黃文佑對話中已有交易毒品方式、時間、地點、數量、金額之合意，黃文佑並於警詢筆錄中供出交易之次數。再稽之黃良守與林昇毅間此段期間之電話通訊監察譯文內容（見原判決第一八頁末起第四行至第二○頁第一八行），均屬彼等相互詢問售出或庫存毒品海洛因之情況，且毒品數量若不足，均由林昇毅負責向上手供應者販入毒品，交予黃良守售出，已如上述。因認林昇毅與黃良守就販賣海洛因予黃文佑亦有犯意聯絡及行為之分擔。原判決就上訴人等所犯如附表編號四所示各次販賣毒品犯行，雖未載明所出售海洛因之確切時間，但既均已記載販賣各該毒品之期日，其日期即非不可確定。況一般購毒之人指證販賣者，多存有不願再波及第三者之心態，是黃文佑於偵訊及第一審審理時翻異前供，多所保留，亦與常情無違，自難以其所供無從一一核對印證確切時日而遽為不採。是原判決依據黃文佑警詢筆錄與黃良守於電話對談及簡訊中均直接與黃文佑就交易毒品方式、時間、地點、數量、金額達成協議，顯已居於出賣毒品一方之地位而洽談交易內容，說明難謂林昇毅與各該次毒品之交易毫無干係，則黃良守與林昇毅共同於附表編號四所示時地販賣海洛因予黃文佑，自已成立共同販賣第一級毒品之犯行；至黃文佑於警詢證述曾向黃良守購買海洛因三、四次；向綽號「阿狗」之林昇毅購買海洛因三、四次等語（見原判決第一四頁第一二至一三、一八至一九行、第二一頁末起第七至六行、末起第一行至第二二頁第二行），固未能明確指出購買各次犯罪時間、次數，然原判決依罪疑惟有利於被告之法理，認定黃良守、林昇毅各交付三次（見原判決第四三頁編號四），而黃良守部分，因黃文佑證稱其中二次是綽號「守仔」女友綽號「寶貝」拿毒品與我交易等語（見原判決第一四頁第一七至一八行、第二一頁末起第二行至第一行），是上訴人等於附表編號四所示時地，應至少有六次與黃良守共同販賣海洛因予黃文佑，而黃良守、林昇毅各交付三次，其中胡瑞蘭則幫黃良守交付毒品二次之犯行，自堪認定。林昇毅上訴意旨㈡及胡瑞蘭上訴意旨㈡、㈢仍執陳詞，謂原判決認定販賣次數與卷存黃文佑筆錄有誤及其等無共同販賣毒品，顯係誤會而徒憑己見任意指為違法，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。本件依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、通訊監察譯文及黃文佑之證詞以觀，胡瑞蘭自己施用毒品又明知黃良守有販賣第一級毒品之事實，仍於二人交往同居期間，代送毒品及收取款項等情，自與黃良守間就附表編號四所示代送之二次部分有犯意聯絡，並有分擔販賣毒品犯罪構成要件之部分行為（見原判決第二三頁末起第二行至第二四頁第二八行），原判決因認胡瑞蘭與黃良守間就此二次部分確有共同販賣第一級毒品之犯行。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。胡瑞蘭置原判決認定其所為該當販賣要件，應成立販賣罪，且其與黃良守有犯意聯絡與行為分擔，成立共同正犯之明白論斷於不論，徒執陳詞對有其二人間有無犯意聯絡，仍為單純事實之爭辯，均非依卷內資料為具體違法之指摘。另所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決以黃文佑於警詢時所為之證述，核與黃良守間之上開通訊監察監聽譯文所載通話內容相符，而門號0000000000行動電話與胡瑞蘭對話之通訊監察譯文雖非直接可以推斷胡瑞蘭與黃良守如附表編號四所示共同販賣二次毒品之犯行，但經與黃文佑、黃良守前揭證述及通訊監察譯文為綜合判斷，已堪據認胡瑞蘭確有該犯罪事實，自足資為黃文佑前揭證述之佐憑。允無胡瑞蘭上訴意旨㈣所指判決理由欠備之違法。再胡瑞蘭於原審審理中爭執其九十五年五月二十五日偵訊時自白之任意性，依原審當庭勘驗該偵訊錄音結果，檢察官固曉諭：「如果妳可以把妳的上手供出來，把相關案情交代清楚，我今天可以放妳出去」、「我今天要押妳的理由是因為，我知道妳跟上手之間都有在聯絡，我如果讓你出去，我上面就不用查了，所以我不能讓妳出去，而且我知道妳那些上手在什麼地方」、「我是怕妳出去我上面都不用作了」、「沒有？妳不是說要配合嗎？」、「妳不知道？妳這樣就叫做在配合嗎？妳第一句話就在騙我」、「我其實不需要妳的供詞，上面的人我也抓得到，妳如果不願意講找他不勉強，三個人我全部押起來，避免你們出去亂講話，我只要做到這點就夠了。只是說妳直接講出來，大家不必那麼花時間，妳懷孕的部分，妳再去求法官好了」等語，然該問話方式顯係於胡瑞蘭供證前，提醒其應據實陳述，若能供出上游，可得較有利之處遇，揆其語意，無非對胡瑞蘭曉以利害關係，期其能及時據實陳述，以免自誤，原判決因認綜合該次偵訊內容，就檢察官之訊問與胡瑞蘭之答覆參互以觀，檢察官上開訊問，純係促使胡瑞蘭澄清陳述不一之疑義及供出毒品來源所為訊問技巧之運用，雖有提及「收押」、「交保」等情事，惟始終告以應為真實、清楚之陳述，並無要求其為特定陳述，以換取交保結果之脅迫、誘導情事，顯屬為期突破心防，查出真實情節之偵訊技巧，難謂有何不正方法之行使，且胡瑞蘭並未因而即承認與黃良守共同販賣海洛因；況其所言「加減有在賣」之本意係用台語供述，為「我是算去給人家補回來，自己吃，有時候『撥』給人家這樣而已」（見原審卷第一四三頁）。核與黃文佑警詢所證：「有時由綽號『守仔』本人拿毒品與伊交易，有時由綽號『守仔』女友綽號『寶貝』

拿毒品與我交易」等語相符，足徵其係本於自由意思而為陳述等情，業於理由詳為論述（見原判決第二二頁末起第一行至第二三頁第十行）。從形式上觀察並無不合。胡瑞蘭上訴意旨㈤猶一再擷取檢察官問話之片斷，質疑檢察官以不當利誘之方法對胡瑞蘭取供云云，係徒憑己意，任意指摘，顯無足取。至上訴人等其餘上訴意旨徒執陳詞，或就原審採證認事職權之行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決違背法令。並對部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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