最高法院一○一年度台上字第五○五八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五○五八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

蕭明釗

上列上訴人因被告妨害電腦使用案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年四月十九日第二審判決（一○○上訴字第二二八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第一七八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告蕭明釗無罪，已綜合全部卷證資料，參互審酌判斷，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之傳聞證據，係指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而言。電腦作業系統之LOG 檔，係電腦主機運作時記錄系統登出、登入、存取或錯誤等訊息之檔案，乃電腦自動生成之紀錄檔，未摻雜人為操作或意志等因素，自非被告以外之人所為之「陳述」，不屬傳聞法則規範之範圍。原判決謂告訴人洪亦廷提出之FTP電腦紀錄LOG檔「無證據能力」（見原判決第三頁第十一行至第十二行），雖有誤解，惟已另敘明該LOG 檔係經節錄、更動或修正後之檔案，無從確認為真實而不足採之理由。故此項證據屬性之誤載，即於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為第三審上訴之理由。㈡原判決以檢察官將告訴人提出之電腦硬碟及相關紀錄檔，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認LOG 檔建立日期與最後修改日期不符，電腦管理資料檔最後修改日期及紀錄時間，與告訴人所述其電腦自民國九十七年八月三十一日二十一時六分起遭到入侵，時間點亦不相符，足見該LOG 檔及電腦管理資料檔係節錄或修改後重新儲存之檔案，無法確認內容之真實性。又送鑑之電腦主機，其作業系統安裝時間為九十七年十月二十八日，硬碟機製造日期為九十七年八月十六日，標籤日期（即經銷商出售硬碟日期）為九十七年十月二十四日，均與告訴人供述其電腦遭入侵之時間點不符。再者，電腦主機以鑑識軟體（Encase）將儲存裝置映像檔00000000-0.001 載入，搜尋磁碟中所有副檔名為AVI之檔案，包含已刪除之資料，僅其中2008.12.12_2.AVI檔與聲請鑑定之檔名相符，其餘檔案均未發現；而2008.12.12_2.AVI檔建檔日期則為九十七年十二月十二日，與告訴人供稱九十七年十二月十日十時五分起被上傳，時間點存有差異。從而告訴人所指之私密影音檔案，是否確實存在於其電腦主機內，仍非無疑。至其電腦主機之作業系統設定，雖有開啟遠端協助及遠端桌面功能，但經鑑識結果，亦無從確認有人連線進入該主機。故綜合鑑定意見研析，尚難據為不利於被告之認定，理由內已詳加論列。上訴意旨擷取卷內片段資料，謂電腦鑑識報告載明送鑑之電腦主機有一個相符檔案（2008.12.12_2.AVI），告訴人供述其電腦遭人入侵，下載私密檔案上傳，自非子虛云云，對於原判決已明白論斷之事項，泛言爭辯，自非適法之第三審上訴由。㈢刑事警察局電腦鑑識報告「鑑識分析」說明編號十記載：「本局使用防毒軟體ESETN OD32 Antivirus 4掃瞄，發現有二十五支可疑程式，但無法判定是否有將本機資料傳輸出去，結果如下……」（見偵查卷第八十八頁反面至第八十九頁）。原判決斟酌鑑識意見及其所列之二十五支程式，認告訴人之電腦主機內有多數可疑病毒及木馬程式，但是否因此遭人不法入侵並傳送檔案，實未可知等情。所為論敘，與卷內資料並無不符。上訴意旨亦以告訴人認「此二十五支可疑程式，爾後查證了解後均沒有被植入惡意軟體去遙控此電腦主機……」等語（見上訴理由書狀第四點）。況且上開鑑識報告係檢察官囑託刑事警察局鑑定後出具之書面報告，並經檢察官提出，列為起訴書之證據清單。而原審審判長於審判期日就該鑑識報告踐行調查證據程序時，訊問當事人有何意見，檢察官仍稱：「沒有意見。」等語（見原審卷第一五九頁）。乃上訴意旨猶謂刑事警察局鑑定分析發現有二十五支可疑程式，但未明確鑑定究係何種程式，鑑定顯未完備等語，任持己見指摘，不符第三審上訴之法定要件。㈣告訴人提出之資料光碟及LOG 檔列印資料，業經原審於準備程序中勘驗明確（見原審卷第一二八頁反面至第一二九頁），並以LOG 檔為電腦之機械紀錄，其儲存、複製或列印所呈現之內容均應相同，但告訴人提出之LOG 檔，其作成流水紀錄之FTP 傳輸軟體版本不同。告訴人另提影音檔列印之照片四張，其中2008.7.20.AVI及2008.7.17.AVI檔案，亦與其依LOG 檔主張被上傳之影音檔名MVI_2010.AVI及MVI_5304.AVI不同。參酌刑事警察局之鑑定意見，證人即告訴人之同學彭康寧證稱其架設之FTP 傳輸軟體未曾更新等語，以及告訴人向警方所提照片之註記等情，堪認上開LOG 檔案有節錄、更動或修改，然後重新存檔之情形，而非原始檔案。且因本件上傳FTP 之影音檔案已遭刪除，無法確認其真實內容，告訴人提出之光碟資料夾存放之影音檔，是否係他人入侵其電腦主機上傳之影音檔，尤滋疑問，均不能執為被告之不利證明。理由內已剖析論敘綦詳。上訴意旨以告訴人提出FTP電腦紀錄LOG檔與原始檔案無異，原審未予勘驗說明，調查尚嫌未盡云云，亦非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法理由。㈤原審依告訴人電腦IP位址（140.125.35.60 ）向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）及教育部（轉由國立雲林科技大學函復）查詢結果，告訴人所稱被告入侵其電腦主機並上傳影音檔之時間，均查無校園上網連線之紀錄。告訴人復自承其存放私密影音檔案之資料夾設有加密保護，外人無法得悉等語。則以告訴人及被告使用之電腦設備等級，縱使用「暴力破解法」解開資料夾，亦需相當時日，被告如何可能於九十七年八月三十一日、十月十二日及十二月二十日，毫無障礙直接入侵其電腦主機，解開該加密之資料夾，再上傳至FTP 檔，亦屬有疑。告訴人提出LOG 檔所載電腦IP位址，經中華電信公司查覆結果，固係被告住處之電腦（用戶名稱為被告之父蕭漢章），僅能證明被告使用家中電腦連線上網連結本件FTP 傳輸軟體，尚無以證明入侵告訴人電腦主機並上傳私秘影音檔案。原判決亦已詳為調查說明。上訴意旨謂LOG 檔紀錄之三組浮動IP位址係被告住處使用之電腦，用戶名稱為被告之父蕭漢章，該三組浮動IP使用時間與LOG 檔符合，足為不利於被告之證明等語。徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之行使，暨判決內已說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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