最高法院一○一年度台上字第五六七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五六七七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊秋樺

選任辯護人

楊思勤律師

上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月二十七日第二審判決（九十九年度金上訴字第五八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第四三四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，經變更檢察官起訴所適用之法條（民國九十三年二月四日修正前之銀行法〈下稱行為時之銀行法〉第一百二十五條第一項之非銀行法所規定之銀行，以收受投資為名，經營收受存款業務罪）後，改判論處上訴人即被告楊秋樺（下稱被告）共同犯行為時之刑法第三百四十條常業詐欺取財罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，並為相關從刑之宣告）；固非無見。

惟查：科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據；否則，即有判決理由不備之違背法令。至所認定之犯罪事實，與其認定之理由不相適合者，則屬理由矛盾，其判決亦當然為違背法令。原判決於事實欄記載：被告與張翠芳（另經原法院以一００年度金上更㈠字第九號判決，維持第一審法院〈即台灣士林地方法院〉論處違反行為時之銀行法罪刑之判決在案）共同意圖為自己不法之所有，向被害人吳麗梅、賴繼炮、楊燕、丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧、張楊秋美（以下合稱為被害人等）及其他親友多人，「詐稱其等從事水果進口生意，以貨櫃自國外載運水果進口，販售至國內各大賣場，利潤可期，投資及結算獲利方式以新台幣（下同）二十萬元為一單位，十五日一期，每期每單位可領取與投資成本顯不相當之利息即紅利一萬五千元」，致被害人等誤信為真而交付現金，但被告與張翠芳「根本未進行所謂水果進口販賣，本無任何營業收入來源」等情（見原判決第一至二頁）。但：

㈠原判決理由欄對於「被告與張翠芳，根本未進行所謂水果進口販賣」乙節，並未敘明其認定所憑之依據及論斷之理由，已有判決理由不備之違法。

㈡原判決於理由欄援引共同正犯張翠芳於彼所涉案件中，以被告身分供稱：「楊秋樺與我一起做水果生意，當時楊秋樺是負責出錢，我負責經營…有賺的話，我會拿營利所得一至二成給楊秋樺…分配予被害人等…」等語為據，說明「本件募集資金、收受款項及登錄帳冊之事，均係透過被告為之」（見原判決第四至五頁）。依此，似係採信張翠芳所稱：「張翠芳有與被告一起從事水果生意」之詞。此部分理由欄之說明，顯與事實欄之記載齟齬，而有事實與理由矛盾之違誤。以上各情，攸關被告有無與張翠芳共同對被害人等施用詐術之常業詐欺犯罪事實之認定。原判決未予究明釐清，率論被告與張翠芳共同犯常業詐欺罪，殊嫌速斷。

刑法第五十七條規定：科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意包括犯罪所生之危險或損害在內之十款事項，作為科刑輕重之標準。原判決就量刑部分，於理由欄固說明：「…爰審酌被告…雖屬偶罹刑典，但被害人數甚多，金額亦鉅，破壞經濟秩序情節非輕…等一切情狀」等旨（見原判決第一八至一九頁）。但：

㈠有關被告常業詐欺所得之金額，原判決事實欄僅概括記載：「如（原判決）附表二至四所示」（見原判決第二頁）。然原判決附表二至四，係逐筆記載被害人等及「秋」、「美蘭」、「美蘭大哥」、「阿英」、「呂梅燕」等多人所交付之現金（見原判決第二０至六五頁）。原判決對於各該筆金額，是否均係被告犯常業詐欺取財罪而造成被害人等所受之損害乙節，並未明白認定，乃遽憑為量刑之依據，自難認為妥洽。

㈡刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法。按被告行為時之刑法第三百四十條常業詐欺取財罪，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科（銀元）五萬元以下罰金」。倘原判決附表二至四所示之金額，均係被告犯常業詐欺取財罪而造成被害人等所受之損害；則以該項金額總數高達數億元之情形，原判決僅量處被告有期徒刑一年六月（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑九月），亦有違量刑之比例、公平及罪刑相當原則。

行為時之銀行法第二十九條第一項明定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。違反該項規定者，應依同法第一百二十五條第一項規定處罰。而所稱「收受存款」，依同法第五條之一之規定，固係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。然同法第二十九條之一復明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。依原判決確認之事實，被告與張翠芳係於九十一年五月至九十二年九月間，以投資水果進口生意為由，向被害人等收受資金，投資及結算獲利方式係「以二十萬元為一單位，十五日一期，每期每單位可領取與投資成本顯不相當之利息即紅利一萬五千元」（見原判決第一至二頁）。如屬無訛，似已與行為時之銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之情形相當，應成立同法第一百二十五條第一項之罪。原判決徒以被告與張翠芳無返還本金或給付相當或高於本金之意思，因認被告所為，不符行為時之銀行法第一百二十五條第一項之要件云云（見原判決第一八頁）；所持法律見解，亦不無可議。

從而，檢察官及被告之上訴意旨分別指摘原判決不當，核均為有理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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