最高法院一○一年度台上字第六○三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六○三五號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

陳鴻正

　　　　　　方慶輝

上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第一五五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第六○○、二○八○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告陳鴻正於民國九十四年間，擔任址設高雄市○○區○○路○○○號一樓尚格營造工程股份有限公司（下稱尚格公司）之負責人。被告方慶輝於九十四年間，擔任址設高雄市○○區○○路○○○號四樓桂華營造工程股份有限公司（下稱桂華公司）之總經理。被告等二人意圖影響決標價格及採購結果而獲取不當利益，共同基於協議使尚格公司及桂華公司不為價格競爭，使開標發生不正確結果之犯意聯絡，事先協議投標金額，使其中一家公司投標金額略高於另一家公司，同時參與投標，以便提高得標機會，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭予以開標之詐欺方法，先後為下列違反政府採購法之犯行：㈠、被告等於九十五年間，知悉內政部營建署南區工程處欲辦理「台南市污水下水道E、F幹管及H 區分支管網第七標工程」作業時，即在尚格公司或桂華公司辦公室，由方慶輝先決定桂華公司之投標價格，並告知陳鴻正該公司投標價格之範圍，使尚格公司投標價格略高於桂華公司，而達成不為價格競爭之協議。嗣尚格公司、桂華公司即分別以新台幣（下同） 177,800,000元及173,860,000 元之金額投標，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭，於同年六月六日上午九時三十分許，在內政部營建署南區工程處開標室予以開標，使桂華公司得標。㈡、被告等於九十五年間，知悉內政部營建署南區工程處欲辦理「台南縣官田鄉污水下水道E、F分支管工程」作業時，即在尚格公司或桂華公司辦公室，由方慶輝先決定桂華公司之投標價格，並告知陳鴻正該公司投標價格之範圍，使尚格公司投標價格略高於桂華公司，而達成不為價格競爭之協議。嗣尚格公司、桂華公司即分別以69,900,000元及69,370,000元之金額投標，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭，於同年九月二十九日上午九時三十分許，在內政部營建署南區工程處開標室予以開標，使桂華公司得標。㈢、被告等於九十六年間，知悉高雄市政府工務局下水道工程處欲辦理「高雄市瑞隆路區域內污水分支管管線工程（重新發包）」作業時，即由陳鴻正先決定尚格公司之投標價格，而方慶輝得知陳鴻正欲使尚格公司低價投標搶標後，亦與陳鴻正達成不為價格競爭之合意，而不低價搶標。嗣尚格公司、桂華公司即分別以177,680,000元及186,100,000元之金額投標，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭，於同年七月二十日上午九時三十分許，在高雄市政府工務局下水道工程處發包處予以開標，使尚格公司得標。㈣、被告等於九十八年間，知悉高雄市政府欲辦理「鼎力路、鼎中路及鼎山路區域內污水分支管管線工程（第二標）」作業時，即由陳鴻正先決定尚格公司之投標價格，並告知方慶輝該公司投標價格之範圍，使桂華公司投標價格略高於尚格公司，而達成不為價格競爭之協議。嗣尚格公司、桂華公司即分別以210,880,000元及212,800,000元之金額投標，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭，於同年四月八日上午九時三十分許，在高雄市政府予以開標，惟尚格公司及桂華公司均未得標等情。因認被告等均涉犯政府採購法第八十七條第三項之詐術圍標罪、第四項之合意圍標罪等罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於被告等部分科刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。

惟查：㈠、傳聞法則之主要作用，在確保當事人之反對詰問權。

至於被告本身於審判外所為之陳述，對自己而言，應無保護其反對詰問權之問題，並非傳聞證據，自無傳聞法則之適用。故被告之自白或其他不利於己之陳述，不論是否在審判中或審判外所為，祇須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，即得為證據。本件檢察官舉被告等分別於法務部調查局高雄市調查處（下稱「調查處」）詢問時所為之自白及不利於己之陳述，為犯罪證據。原判決對於渠等所為之上開自白及其他不利於己之陳述，是否符合任意性及真實性，能否作為被告等本身之犯罪證據，未予論述說明。僅以「被告陳鴻正、方慶輝於調查局（處）之供述，對其餘被告而言，為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬於傳聞證據，被告尚格公司、方慶輝及其辯護人於本院（指原審）行準備程序中既已聲明異議，爭執其證據能力，而不同意作為本案證據之使用，且核無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四或其他規定『傳聞證據例外』之情形，上開被告陳鴻正、方慶輝於調查局（處）之供述，應認無證據能力；但仍得以之作為彈劾證據之用」云云，遽認渠等於調查處所為之自白及其他不利於己之陳述，均無證據能力而予以排除，併有適用法則不當及理由不備之違法。㈡、政府採購法第八十七條第三項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關限於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第一項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。又同條第六項既設本罪未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術或其他非法方法，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既、未遂之標準。換言之，本罪並非結果犯。原判決於理由五、㈡、⒊內載述「被告陳鴻正、方慶輝為能順利標得前揭工程採購案，事先協議以桂華公司或尚格公司為主力標，以將主力標利潤降低，另一家公司則將利潤拉高之方式，使另一家公司投標金額略高於主力標公司，且約定得標公司應將部分工程交予陪標公司承作，而由陪標公司提供銀行履約質設金，應堪認定。」（見原判決第十五頁倒數第七行至倒數第三行），如果無訛，被告等自已協議使桂華公司、尚格公司於投標時，以前揭一家拉高、一家降低之方法，故意不為價格之競爭。而此項拉高、降低不為價格競爭之約定，已破壞投標時廠商得自由為價格競爭之制度，縱使尚有其他廠商參與投標，能否即謂與開標結果之正確性毫無影響？尚非無疑。乃原判決對於被告等所為之上開約定，是否已足以使開標發生不正確之結果，而該當於政府採購法第八十七條第三項所指之詐術或其他非法方法，並未調查釐清，僅以該條項之詐欺圍標罪係結果犯，及上揭四項工程除桂華公司、尚格公司外，另有多家廠商投標，被告等所為無法影響開標之結果為由（見原判決理由五、㈡、⒈、⒉），遽認被告等所為與政府採購法第八十七條第三項之罪之構成要件有間，為有利於被告等之論斷，自嫌率斷。㈢、政府採購法第八十七條第四項之合意圍標罪，以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，為其成立要件。是以行為人祇須基於影響決標價格或不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調，並以契約、協議或其他方式之合意，使該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即已構成本罪。縱使該部分廠商之合意，客觀上尚不能決定性地左右決標結果，或尚有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，均仍不影響其犯罪之成立。依原判決理由所載，被告等於桂華公司、尚格公司參與上開四件工程投標時，已協議使桂華公司、尚格公司於投標時不為價格之競爭，已如前述，而此項不為價格競爭之約定，能否謂為對於決標價格無影響？自非無疑。乃原判決對被告等所為，是否已該當政府採購法第八十七條第四項之合意圍標罪之構成要件，未細心勾稽，僅以：政府採購法第八十七條第四項規範範圍，並不包括原本無意投標或競爭價格之廠商，故僅參與形式之投標，而不為實質之競爭，並不在該條項規範之範圍內。而上開㈠、㈡工程部分，尚格公司僅係單純參與陪標，本身並無參與投標或競價之意思；上開㈢、

㈣工程部分，桂華公司亦無參與投標或競價之意思，均與該罪之犯罪構成要件不合。又上開四件工程均有四家以上之其他廠商參與投標，檢察官未能舉證證明被告等有聯合桂華公司、尚格公司以外之其他廠商，使其等不為投標或不為價格之競爭，則被告等顯然無法影響決標價格或獲取不當利益，亦與該罪之構成要件不符云云（見原判決理由五、㈡、⒋），為有利於被告等之論斷。

其所持之見解，亦有可議，難昭折服。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告等部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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