最高法院一○一年度台上字第六○八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六○八三號

上訴人

高煜恩

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年二月二十四日第二審判決（一○○年度上訴字第一八一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三九四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人高煜恩基於供己施用第二級毒品甲基安非他命目的及意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國一○○年一月十八日二十三時許，在高雄市鼓山區文信路及明倫路口，分別以新台幣（下同）六千元及一萬三千元價格，向綽號「慶仔」之不詳姓名成年男子，購入甲基安非他命二包（合計驗餘淨重二．四五四公克）及愷他命一大包、十五小包（一大包部分驗餘淨重四九．九三六公克、十五小包部分合計驗餘毛重一六．○三二公克），為供己施用而持有甲基安非他命，及意圖伺機以每公克三百元價格出售牟利而持有愷他命，於尚未賣出之際，於翌（十九）日凌晨二時五十分許，在高雄市鼓山區裕誠路一○七九號前，為高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊員警執行巡邏勤務時，見行跡可疑盤查，其於有偵查犯罪職權之員警尚未發覺其上開犯行前，主動向員警自首上開犯罪，而接受審判，並取出隨身背包內上開毒品扣案等情。係以上開事實，業據上訴人於警詢、偵查及第一審坦承不諱，並經證人張國輝證述屬實，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、高雄市立凱旋醫院一○○年四月十二日高市○○○○○○○○○○號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷及上開甲基安非他命、愷他命扣案可證，足證上訴人之自白與事實相符，犯行堪以認定，為所憑之證據及其認定之理由。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪、第十一條第二項之持有第二級毒品罪。其以同一販入而持有之行為，觸犯該二罪名，應依想像競合犯關係，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。又持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人於九十八年間，因詐欺案件，經台灣高雄地方法院以九十九年度審簡字第一二九二號判決判處有期徒刑三月確定，於九十九年十月二十五日易科罰金執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，加重其刑，又其於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依自首規定遞減其刑。並敘明上訴人之犯罪情狀，不合刑法第五十九條酌減其刑規定。而第一審未依自首規定減輕其刑，尚有違誤。因而撤銷第一審判決，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十一條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款規定，審酌上訴人販入愷他命數量不大，未及售出即遭查獲，造成社會危害非鉅，前未有販毒前科，惡性非重，考量其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，而為量刑，並諭知扣案甲基安非他命二包沒收銷燬之，扣案愷他命一大包、十五小包沒收之。原無不合。

二、惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一○一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。

至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形，現已不復存在。是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近見解。故上訴人意圖營利而販入愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。

三、原審未及見此，其判決自有適用法則不當之違法。上訴意旨謂原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，自有不當云云，雖無理由，但其指尚未成立販賣第三級毒品既遂罪一節，依前所述，則為有理由。因原判決上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決，適用毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十一條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第六十二條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款規定，依想像競合犯關係，從一重論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，併同原審加重、減輕事由及依未遂犯再予遞減，審酌上開上訴人犯罪之一切情狀，改判如主文第二項所示，並諭知扣案甲基安非他命二包（合計驗餘淨重二．四五四公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，扣案愷他命一大包、十五小包（一大包部分驗餘淨重四九．九三六公克、十五小包部分合計驗餘毛重一六．○三二公克），依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十一條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第六十二條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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