最高法院一○一年度台上字第一二一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一二一八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡明哲原名蔡宗勳.

上訴人

（被 告） 吳文忠

上列一人之選任辯護人

陳德文律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月三十日第二審判決（一００年度上訴字第二八七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一二三０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回〔即檢察官對蔡明哲販賣第二級毒品（無罪）部分之上訴〕部分：本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人即被告蔡明哲（原名蔡宗勳）於民國九十九年四月二十六日下午，在新北市○○區○○路上之香庭賓館，以新台幣（下同）五千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命二公克予吳文忠；因認蔡明哲就此部分，係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌（即原判決理由欄叁部分）。經原審審理結果，認不能證明蔡明哲有此部分之販賣第二級毒品犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決（第一審判決就此部分係變更檢察官起訴所適用之法條，論處蔡明哲幫助施用第二級毒品罪刑），改判諭知蔡明哲被訴販賣第二級毒品部分無罪。固非無見。

惟查：（一）原判決於理由欄叁之四說明：證人吳文忠於偵查中證稱：蔡明哲於九十九年四月二十六日下午，在香庭賓館五０八號房內，以五千元之價格販賣一包二公克之甲基安非他命予吳文忠云云；與彼於第一審審理時所稱：彼當時未秤重，不知重量如何各等語不符。因認吳文忠於偵查中之陳述，不足以證明彼有向蔡明哲購買第二級毒品甲基安非他命等旨（見原判決正本第一七至一八頁）。但依卷內資料：吳文忠於第一審審理時係證稱：「〔問：查獲前一天（即九十九年四月二十六日）到香庭賓館的目的為何？答：〕跟『菜心』買藥，『菜心』就是蔡明哲，買藥就是買安非他命，我用五千元買二公克，錢當場給付」等語（見第一審卷第一四七頁），核與彼在偵查中所述（見偵查卷第一五五頁）並無二致。且吳文忠對於彼之所以在偵查中證稱「以五千元購買二公克安非他命」一節，已於第一審審理時說明「因為我當時沒有磅秤，所以不知道詳細的重量，那個價錢就是那樣的重量」等情（見第一審卷第八七頁）；經核吳文忠對於五千元所購買之安非他命重量之說明，尚無違於一般事理。矧蔡明哲於第一審審理時亦自承：伊與吳文忠各出一半錢，合資購買四公克之安非他命，買回來以後，伊將安非他命分一半給吳文忠等語（見第一審卷第一四七頁）；其中除「合資」一事，與吳文忠證述之內容不同以外，對於交予吳文忠之安非他命「重量」尚無齟齬。從而，吳文忠之證詞是否全然不足採，即非無疑。原判決對此於蔡明哲是否有販賣第二級毒品予吳文忠之犯罪事實認定有重要關係之事項，未加究明釐清，逕為蔡明哲有利之認定，殊嫌速斷。（二）刑事訴訟法第三百條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品加以審判。原判決於理由欄說明第一審判決就蔡哲明被訴販賣第二級毒品部分，變更檢察官起訴所適用之法條，論蔡明哲以幫助施用第二級毒品罪，係就未受請求之事項予以判決（見原判決正本第一九頁理由欄叁之五）；所持法律見解已不無可議。再依卷內資料，蔡明哲於偵查中自承：「（問：吳文忠說他在九十九年四月二十六日下午，曾經在板橋市○○路香庭賓館向你買過二（公）克五千元安非他命，有何意見？答）沒有這件事，我只有轉讓給他」等語（見偵查卷第一六０頁）；於第一審準備程序時陳稱：「我承認有轉讓（甲基安非他命）給吳文忠」等語（見第一審卷第五九頁）。如果無訛，蔡明哲是否係轉讓禁藥（第二級毒品）甲基安非他命予吳文忠施用？亦有再予究明審酌之必要。檢察官之上訴意旨執此指摘原判決關於蔡明哲販賣第二級毒品（無罪）部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即蔡明哲、吳文忠之上訴）部分：

一、蔡明哲轉讓禁藥、吳文忠部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（一）蔡明哲轉讓禁藥部分：本件原判決維持第一審論處蔡明哲轉讓禁藥罪刑（即原判決事實欄一㈡部分；累犯，處有期徒刑七月）部分之判決，駁回蔡明哲就此部分在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘：蔡明哲於原審雖否認有原判決事實欄一

㈡所載，於九十九年四月二十六日下午，在香庭賓館五０八號房內轉讓微量之禁藥（第二級毒品）甲基安非他命予孫庭蓁施用之犯行；然蔡明哲此部分犯行已據蔡明哲於警詢、偵查及第一審審理時自白不諱，並有證人孫庭蓁、吳文忠之證詞佐證，因認蔡明哲有此部分犯行之論斷理由（見原判決正本第六頁至第七頁理由欄貳之一）。經核原判決關於蔡明哲轉讓禁藥部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。蔡明哲對此部分之上訴意旨並未依據卷內資料具體表明原判決有如何違背法令之情事，僅泛稱：原判決依證人孫庭蓁前後不一之證詞為不利蔡明哲之判決，有違經驗法則、論理法則云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認蔡明哲對原判決關於其轉讓禁藥部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）吳文忠部分：本件原判決撤銷第一審對上訴人吳文忠之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處吳文忠未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（即原判決事實欄二部分；累犯，處有期徒刑四年，併科罰金十五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；並為相關從刑之宣告），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘：吳文忠於原審雖否認有原判決事實欄二所載，自九十四年間起，在花蓮縣吉安鄉○里○街二十三號之一之四樓住處，受成年男子「林耕國」之交付保管，寄藏如原判決附表所示之具殺傷力之槍枝、子彈犯行；然吳文忠有該寄藏槍枝、子彈犯行，已據吳文忠於警詢、偵查之初自白不諱，並有證人孫庭蓁於偵查中及蔡明哲於第一審審理時之證詞、卷附內政部警政署刑事警察局之鑑定書及扣案如原判決附表所示之槍枝、子彈相佐，因認吳文忠有此違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行等論斷理由（見原判決正本第七頁至第一０頁理由欄貳之二）。經核原判決關於吳文忠部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。吳文忠之上訴意旨雖指稱：扣案如原判決附表所示之槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局化驗結果，並未發現可資比對指紋，足見孫庭蓁、蔡明哲證稱彼等曾見及吳文忠把玩、介紹該槍枝、子彈云云，顯有不實；原判決對此未加說明，有判決理由不備之違法等語。然持有物品並非必然會留存完整之指紋可供比對，乃一般社會大眾所認知之客觀事實。依卷內資料：扣案如原判決附表所示之槍枝、子彈，經第一審法院（台灣板橋地方法院）送請內政部警政署刑事警察局鑑定其上是否留有指紋？如有，則與吳文忠、蔡明哲之指紋是否相符？等情，固經該局覆稱「未發現可資比對指紋」等情（見第一審卷第六六頁至第六七頁），然並不足憑以認定吳文忠未曾持有該等槍枝、子彈。原判決未論述及此，並無礙於吳文忠本件違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪事實之認定，即於判決結果不生影響；自不得執為上訴第三審之適法理由。至吳文忠之其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決關於吳文忠部分有如何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認吳文忠之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、蔡明哲販賣第二級毒品（無罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。蔡明哲不服原判決，於一００年十二月十六日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於其轉讓禁藥（有罪）部分提起上訴，應視為對原判決關於其被訴販賣第二級毒品（無罪）部分亦提起上訴〔至蔡明哲轉讓第三級毒品（即原判決事實欄一㈠部分）之犯行，經原判決維持第一審論處蔡明哲轉讓第三級毒品罪刑之判決，駁回蔡明哲就該部分在第二審之上訴。蔡明哲對該部分提起之第三審上訴，業經原審法院另裁定駁回確定〕。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。蔡明哲就原判決理由欄叁之被訴販賣第二級毒品安非他命予吳文忠，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌部分，係經原判決撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知蔡明哲此部分無罪。蔡明哲對原判決關於其被訴販賣第二級毒品（無罪）部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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