最高法院一○一年度台上字第一三四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一三四一號

上訴人

顏秀妃

選任辯護人

劉啟輝律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年一月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一四九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三二０四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（原判決附表一編號五販賣第二級毒品、編號六至編號八販賣第一級毒品）部分：本件原判決維持第一審論處上訴人顏秀妃如其附表（下稱附表）一編號五所示販賣第二級毒品罪刑，同附表編號六至編號八所示販賣第一級毒品三罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。

尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。又證據之證明力雖由法院本於確信自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決認定上訴人有附表一編號五所示於民國九十七年一月八日販賣第二級毒品甲基安非他命予李俊昇、同附表編號六至八所示於同年一月五日至七日販賣第一級毒品海洛因三次予李皇毅之犯行。依理由之說明，係以證人李俊昇、李皇毅於偵查之證詞及卷附相關之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告為其論據（見原判決第十二頁倒數第一行至第十三頁第二行、第五至八行、第十五頁倒數第一行至第十七頁第十四行）。說明李俊昇、李皇毅關於洽購毒品事宜之證詞，與相關通訊監察譯文內容相符可資佐證，自得執為認定上訴人該部分犯罪之依據。然上訴人自始否認上情，依卷內資料，上揭犯行似未同時查得任何與毒品海洛因或甲基安非他命有關之證物，而稽之原判決所採憑之相關通訊監察譯文，其內容縱屬實情，或僅止於證明上訴人有於所載時間與李俊昇、李皇毅通話，其內容難謂有何可資判斷與毒品有關之暗語，或就毒品交易內容隻字未提（見原判決第三七頁附表三編號⒍至編號⒔），似無從認定上訴人分別與李俊昇、李皇毅雙方有已達成該部分毒品交易合意之情事，又證人李皇毅採尿送驗結果縱有嗎啡陽性反應，然該尿液係於九十七年四月九日於警詢程序所採集（見警卷第二三、六七、六八頁），距原判決認定上訴人販毒予李皇毅之時間（九十七年一月五日至七日）已逾三月，原判決復未說明該通訊監察譯文之內容，或尿液檢驗報告究與所認定上訴人販毒予李俊昇、李皇毅之犯行有如何證據上之明確關聯性，而具補強證據得獲致增強證人李俊昇、李皇毅陳述憑信性之心證理由，原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，逕認係上訴人販毒予李俊昇、李皇毅之補強證據，而論以前揭販賣毒品各罪，其採證認事職權之行使，難謂適合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。

二、駁回（附表一編號一至編號三、編號九、十販賣第一級毒品，同附表編號四販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人附表一編號一至編號

三、編號九、十所示販賣第一級毒品（均累犯）五罪刑（均量處有期徒刑），同附表編號四販賣第二級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於上訴人辯稱乃與人合資購毒或遭誣指販毒云云，為不足採，亦已依據卷內資料，予以指駁。上訴意旨略以：㈠、證人李復興、李俊昇、陳慧玉相關之偵訊證詞與原判決所認定上揭犯行之事實大致相符，其等之警詢陳述即無「若以各偵訊筆錄證據替代，仍無法達到同一目的」之情形，原判決採納證人李復興等人之警詢陳述為上訴人該部分犯罪之證據，與刑事訴訟法第一百五十九條之二「必要性」之要件相違；卷附相關之通訊監察譯文未記載製作之日期、所屬機關及由製作人簽名，與刑事訴訟法第三十九條所規定之文書製作程式未合，原判決採為該部分犯罪之依據，難認適法。㈡、卷附相關通訊監察譯文就雙方毒品交易之內容語焉不詳，證據證明力顯非相當，不足為補強證據，亦難認上訴人有何營利意圖，原判決據以臆測其販毒，論以販賣毒品之各罪，有理由欠備及適用法則不當之違法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人供承有於所載時間與證人李復興、李俊昇、郭鎵綺、陳慧玉為所示附表三相關之通話內容等供詞，證人李復興、李俊昇、郭鎵綺、陳慧玉分別於警詢及偵審之證詞，佐以卷附相關之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、前案紀錄表等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有如其事實欄所載之上揭販賣毒品犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，李復興、李俊昇、楊益尚於審理時指稱係積欠上訴人債務而以啤酒抵債，或有陷害上訴人、或未見李俊昇向上訴人購毒等證詞，如何不足為上訴人有利之認定，亦於理由內為論述、指駁，並已敘明依憑證人李復興、李俊昇、郭鎵綺、陳慧玉分別於警詢及偵審之證詞，勾稽相關通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人於上揭販賣毒品之時間、對象、毒品之種類、價格，並完成交易等情之理由，核與卷附資料相符，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人該部分之犯罪事實，無採證違法或與客觀上之經驗法則與論理法則相違之情形。再毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。原判決已敘明如何認定上訴人有販賣毒品營利之理由，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至實際獲利若干，均無礙其有前揭販賣毒品犯行之認定，論以上揭販賣毒品之各罪，無適用法則不當之違誤。㈡、卷附相關之通訊監察譯文固未依刑事訴訟法第三十九條規定記載製作人、製作日期及所屬機關，亦未經製作人在其上簽名等而有瑕疵，但依據卷內資料，本件係由台灣台南地方法院檢察署指揮台南市警察局歸仁分局執行台灣台南地方法院依通訊保障及監察法規定核發之通訊監察書（見警卷第九五、九六頁），所監聽之錄音內容，經執行單位憑以製作譯文後，隨案移送台灣台南地方法院檢察署，稽之卷附原審筆錄，上訴人及其辯護人對該部分之監察譯文同意具證據能力（見原審卷第六十頁），原判決併已敘明具證據能力之理由，上訴人對該譯文內容之真實性亦未爭執（同上卷第一一五頁背面），原審就該譯文復已依法踐行調查證據程序，採為該部分論罪之依據，不能指為違法。至於原判決就證人李復興、李俊昇、陳慧玉與偵訊證詞相符之警詢陳述，仍依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定採為論罪證據之說明，固非允洽，然除去該部分與偵訊陳述相同之證言，稽之卷證，李復興等人於偵訊時亦為與所引警詢陳述同旨之證言，並綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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