最高法院一○一年度台上字第一五六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一五六七號

上訴人

林美蓮

上訴人

柯朝仁

上列一人選任辯護人

林羣期律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年一月十二日第二審判決（一００年度上訴字第二二三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第七一六四、七三五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人林美蓮共同販賣第二級毒品罪刑三罪、販賣第二級毒品罪刑二罪、共同販賣第一級毒品罪刑一罪之判決（所處之刑，詳如原判決附表《下稱附表》編號一至六所示，應執行有期徒刑拾捌年拾月）；及論處上訴人柯朝仁共同販賣第二級毒品罪刑三罪、共同販賣第一級毒品罪刑一罪之判決（所處之刑，詳如附表編號一、二、五、六所示）（第一審判決關於論處柯朝仁明知為禁藥而轉讓罪刑一罪，及其餘被訴販賣第二級毒品無罪部分，均已確定），駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。林美蓮上訴意旨略稱：㈠就附表編號一至五部分，林美蓮於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱，且每次販賣之甲基安非他命數量非鉅，所得僅為新台幣（下同）五百元至一千五百元不等，並未獲取暴利，顯有情輕法重之情形，原判決僅依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，未依刑法第五十九條規定，遞減其刑，自屬違法。㈡就附表編號六部分，證人楊東榮與林美蓮間之通訊監察譯文並無關於販賣海洛因之暗語，林美蓮僅販賣甲基安非他命予楊東榮，原判決認定係同時販賣海洛因予楊東榮，顯有違誤。㈢林美蓮為警查獲後，主動供出毒品來源為「阿庭」即陳彥廷，陳彥廷亦被查獲，請依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，就各次犯行減輕或免除其刑等語。柯朝仁上訴意旨略稱：㈠林美蓮於第一審審理中證稱，係武雲中、張海濤、楊東榮要買毒品，而上訴人等亦要買毒品，始由上訴人等聯絡販毒之「阿庭」、「阿龍」來上訴人等住處賣毒品給上訴人等，俟買受人前來上訴人等住處，上訴人等始將毒品交給買受人，「阿庭」、「阿龍」也在場等語，而買受人張海濤證稱，找林美蓮聯絡買毒品，至上訴人等之住處，「阿龍」將毒品交給伊，錢放在床上，由「阿龍」拿走；武雲中、楊東榮亦證稱有聽過「阿龍」這個人；陳彥廷於警詢中亦坦承有販賣甲基安非他命予上訴人等各等語，足見販賣毒品者係陳彥廷、「阿龍」，上訴人等並未共同販賣，原判決認定係上訴人等共同販賣，顯屬違法。㈡林美蓮於偵查中供稱，附表編號二係伊在住處販賣甲基安非他命予武雲中，柯朝仁並未在場；於原審審理中證稱，附表編號一、二、五、六等四次均係伊一人販賣，與柯朝仁無關各等語，且上開四次之通訊監察譯文係林美蓮分別與買受人武雲中（二次）、張海濤、楊東榮間之對話，柯朝仁並無參與對話。原判決無補強證據，僅憑武雲中、楊東榮證稱交易時柯朝仁在場，即認定柯朝仁共同販賣，而張海濤並未證及柯朝仁是否在場，原判決亦認柯朝仁共同販賣，採證顯然違法。㈢楊東榮於警詢時係供稱向上訴人等購買海洛因，於偵訊中改稱係購買甲基安非他命，供述前後不一，且楊東榮自民國九十九年後即無施用毒品之前科紀錄，張海濤亦無施用毒品之前科紀錄，其等有無施用毒品，均非無疑。原判決採楊東榮、張海濤二人於第一審審理中之證述，為不利柯朝仁之認定，採證違法。㈣林美蓮於偵查中係承認交付四百元之甲基安非他命予張海濤，原判決認定上訴人等係販賣五百元之甲基安非他命予張海濤，已屬違法。又張海濤係證稱由「阿龍」拿毒品給伊，錢亦由「阿龍」收去等語，原判決竟以林美蓮供稱「阿龍」會請上訴人等施用毒品等語，而認該次交易係因上手「阿龍」者恰巧在場，始由「阿龍」交付毒品及收錢，事後再與上訴人等共分利益，上訴人等與「阿龍」

有該次共同販賣毒品犯行，採證顯屬違法。㈤柯朝仁之原審辯護人於原審已具狀爭執林美蓮於偵查中前半段之陳述及於第一審一００年五月六日訊問時所為之陳述均未經具結，俱無證據能力。

原判決未予說明，遽採林美蓮之供述，作為認定柯朝仁犯罪之證據，自屬違法。㈥上訴人等之毒品來源確係陳彥廷，且觀諸第一審卷內所附上訴人等、陳彥廷之筆錄，可知若無上訴人等之陳述，檢、警無從查獲陳彥廷有販賣毒品之犯行，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項予以減刑，顯屬違法。㈦柯朝仁所犯轉讓禁藥部分，業經第一審判刑確定，原判決自應就柯朝仁所犯附表編號一、二、五、六各罪另定應執行刑，原判決未定其應執行之刑，顯屬違法等語。

惟查：（一）刑法第五十九條規定酌減其刑，係法律賦予法院自由裁量之事項，不得以事實審法院未適用刑法第五十九條規定酌減其刑而據為上訴第三審之適法理由。原判決於理由欄已說明林美蓮就附表編號一至五部分之犯行，於偵查及第一審、原審審理中均坦承犯行，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，尚無情輕法重，顯可憫恕之情形，自不能依刑法第五十九條規定減輕其刑（原判決正本第十四頁、第十五頁）；經核於法並無不合。林美蓮上訴意旨㈠自非適法之上訴理由。（二）原判決於理由欄已依憑武雲中、楊東榮、張海濤於第一審審理中之證述，其等分別與林美蓮間之通訊監察譯文，柯朝仁坦承林美蓮與武雲中、楊東榮、張海濤等人交易時其均有在場之供述等證據，詳為說明上訴人等有附表編號一、二、五之共同販賣甲基安非他命予武雲中、張海濤犯行，及附表編號六之共同販賣海洛因及甲基安非他命予楊東榮犯行之認定理由；並就林美蓮辯稱係伊一人販賣，且僅販賣甲基安非他命予楊東榮，並未販賣海洛因予楊東榮等語，柯朝仁辯稱武雲中等人係與林美蓮聯絡後，至上訴人等之住處與「阿龍」、陳彥廷者為交易，交易時伊並不在場，伊未與林美蓮共同販賣毒品等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違背證據法則。復按：㈠楊東榮於第一審審理中證稱係同時買到海洛因及甲基安非他命等語，而柯朝仁於第一審準備程序中亦坦承楊東榮確實買到上開二種毒品等語，雖林美蓮與楊東榮間之通訊監察譯文內容並未提到「海洛因」，原判決依據卷內證據資料而認定上訴人等係同時販賣上開二種毒品（原判決正本第九頁），並無林美蓮上訴意旨㈡所指之違法。㈡原判決於理由欄已就柯朝仁辯稱伊並未販賣毒品，係陳彥廷、「阿龍」販賣云云，詳為指駁，為如前述，又於理由欄說明武雲中於第一審審理中證稱九十九年十二月十日（即附表編號一部分）第二通之通訊監察譯文係伊打電話而由柯朝仁接聽等語（原判決正本第六頁），柯朝仁上訴意旨指通訊監察譯文均係林美蓮與買受人之對話，與伊無關等語，與卷內資料不符。至其餘各次通訊監察譯文雖無柯朝仁參與對話，但不能以此即謂原判決所為不利柯朝仁之認定違法。另原判決於理由欄亦說明楊東榮、張海濤均坦承案發時有施用毒品，而林美蓮坦承有販賣毒品予二人，尚不能以查無楊東榮、張海濤在案發時有施用毒品之前科紀錄，即認其等證述不實（原判決正本第八頁、第十二頁）；再原判決已依林美蓮於第一審準備程序中之供述，張海濤於第一審審理中之證述，詳為說明上訴人等係與「阿龍」者共同以五百元販賣甲基安非他命予張海濤之理由（原判決正本第九頁至第十二頁）。經核原判決並無柯朝仁上訴意旨㈠至㈣所指之違法。（三）原判決並未採用林美蓮於偵查中之證述，作為不利柯朝仁之證據，因而於理由欄內就柯朝仁爭執林美蓮於偵查前半段之陳述未經具結，為無證據能力乙節，未說明是否可取，難指違法。至林美蓮於第一審一００年五月六日準備程序中係以被告身分，並非立於證人地位而為供述，自無庸具結，其所為供述，當然有證據能力，原判決未特別說明，亦難指係違法。（四）毒品危害防制條例第十七條第一項規定之「供出毒品來源」減輕其刑，須被告所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

原判決於理由欄以上訴人等於偵查中雖供稱上手為「阿庭」、「阿龍」，而經檢察官分案偵查，台中市政府警察局東勢分局查出「阿庭」即為陳彥廷並移送其涉嫌販賣甲基安非他命，但依警方移送書之記載，陳彥廷係涉嫌自一００年二月十四日起販賣甲基安非他命予上訴人等，難認陳彥廷係上訴人等為本案之犯行時（係九十九年十二月十日至同月二十六日）之上手，是上訴人等不符毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之規定（原判決正本第十四頁）；經核於法並無不合。原判決並無林美蓮上訴意旨㈢及柯朝仁上訴意旨㈥所指之違法。（五）刑事訴訟法第三百六十八條規定，第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。是在有罪判決，如第二審法院認定之犯罪事實、罪名、適用之法律、及應判處之刑罰，與第一審判決完全相同者，主文僅應諭知「上訴駁回」即可，無庸為其他罪刑之宣告。柯朝仁係經第一審判決論以犯明知禁藥而轉讓罪一罪、共同販賣第二級毒品罪三罪、共同販賣第一級毒品罪一罪，並定其應執行之刑，嗣明知禁藥而轉讓罪一罪，經柯朝仁撤回第二審上訴而確定，原審僅就其餘四罪部分為審理，經原審審理結果，認第一審判決關於柯朝仁其餘四罪部分之認事、用法及量刑並無違誤，柯朝仁在第二審之上訴為無理由，乃於主文諭知「上訴駁回」；經核於法並無不合。原判決並無柯朝仁上訴意旨㈦所指之違法。上訴人等上開上訴意旨均非適法之上訴理由，至其等其他上訴意旨所指各節，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決之有罪部分有何違背法令之情形，或僅就與犯罪構成要件無關之枝節，為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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