最高法院一○一年度台上字第二三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二三九九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

蘇嘉榮

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年三月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第一二二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度毒偵字第四八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告蘇嘉榮（被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經第一審判刑確定）前於民國九十五年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院於九十五年六月二十五日，以九十五年度毒聲字第四九六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於九十五年八月七日執行完畢釋放，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第一五九三號處分不起訴確定。詎被告仍不知悔改，又於一○○年二月二十二日上午零時許，在其位於高雄市○○區○○街六十七號七樓住處，以將第一級毒品海洛因粉末加入香菸之方式施用海洛因一次。嗣經警方於一○○年二月二十二日上午十一時許，在台南市安平區○○○○街一一三巷口，見被告形跡可疑而上前盤查，旋在其口袋內查扣海洛因共十五小包（驗餘淨重共計一．一三公克）而查獲等情，係以前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、第一審及原審坦承不諱，並有警方在被告身上查獲之白色粉末（即海洛因）十五包扣案可資佐證。而上述白色粉末十五包經送請法務部調查局鑑定結果均含有海洛因成分，有該局鑑定書一份在卷可稽。而被告於案發當日經警方採其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦呈鴉片類及嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份附卷可按；被告之自白核與事實相符，應堪採信。又被告前於九十五年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院於九十五年六月二十五日，以九十五年度毒聲字第四九六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於九十五年八月七日執行完畢釋放，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第一五九三號處分不起訴確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽。其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品案件，自應依毒品危害防制條例第十條第一項之規定論處，因認被告施用海洛因犯行明確，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告雖於九十五年及九十六年間因施用毒品及公共危險案件，分別經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月、六月、六月及四月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年二月確定；又於九十六年間因施用第一、二級毒品案件，分別經同上法院先後於九十六年九月十九日、九十七年二月五日，分別以九十六年度訴字第一○七八號、九十六年度易字第一五五五號，判處有期徒刑八月及四月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年確定；再於九十六年間因施用第一、二級毒品案件，經第一審法院於九十八年四月十四日，以九十八年度訴字第二八二號判處有期徒刑九月及四月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年確定。上開八罪接續執行至九十九年十一月十五日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，原應於一○○年一月二十四日保護管束期滿執行完畢。惟被告於假釋期間另犯他案，其假釋業經法務部撤銷，有法務部一○○年七月二十一日法授矯教字第一○○○一一八○八六號函及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參。被告所犯上開各罪所處之刑既因撤銷假釋而尚未執行完畢，則其所犯本件施用第一級毒品案件，即非於有期徒刑執行完畢後五年內所為，自不成立累犯；公訴意旨認本件應構成累犯一節，尚屬誤會。原審以被告罪證明確，認第一審判決適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，並審酌被告曾有多次施用毒品犯罪前科紀錄，素行非佳；惟其施用毒品為自戕行為，且係因罹患癌症欲用以止痛之用，而其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑九月，另扣案之海洛因共十五小包，均為查獲之毒品，併依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。又用以包裝前揭海洛因之包裝袋共十五個，均為被告所有供其施用毒品所用之物，亦併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，於法尚無不合。並以第一審判決認定被告於警方未發覺前即主動坦承施用海洛因犯行，並接受裁判，核與自首要件相符，而依刑法第六十二條前段規定減輕其刑並無不當，乃予以維持，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查刑法第六十二條前段所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。本件依據原判決事實欄之記載，參酌被告於警詢之供述，以及證人曹仁安（行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局台南第一機動查緝隊查緝員）、許晉昌（台南市政府警察局第四分局育平派出所警員）在原審之證述意旨以觀，案發當日上午警方為偵辦張東義涉嫌毒品案件，前往台南市安平區○○○○街一一三巷五號張東義住處附近埋伏守候，適被告從張東義住處走出，其左手放在夾克外套口袋內，呈現握拳捏住之狀態；警方懷疑被告可能向張東義購買毒品，乃上前盤問被告身上有無違禁物品，被告即表示身上攜有毒品，並自其外套口袋內將海洛因十五包取出交予警方。警方乃將被告帶至台南市政府警察局第四分局育平派出所調查。被告於警方製作筆錄之前，與警員聊天時表示其因罹患口腔癌而施用海洛因等語。嗣於製作警詢筆錄時，經警方詢以其購買海洛因之用途暨有無販賣或轉讓他人時，乃陳稱其係因罹患口腔癌而購買海洛因供自己施用，並未販賣或轉讓他人等情（見警卷第二、三頁，原審卷第六十三至六十五頁）。準此以觀，被告係在警方懷疑其向張東義購買毒品，並在其身上查獲海洛因十五包而將其帶回警局調查時，被告始告知警方其有施用海洛因之犯行。則警方於被告自白其有施用海洛因犯行之前，既已先在被告身上查獲海洛因十五包，而持有毒品行為，在一般客觀經驗上與施用、販賣及轉讓毒品均具有密切關聯。故被告身上持有海洛因之行為，在客觀上顯然足以令警方合理懷疑被告有施用、販賣或轉讓海洛因之行為。從而，被告在警方已有確切依據合理懷疑其可能有施用海洛因犯行之情形下，始供出其有施用海洛因之行為，依上述說明，自難認其係在警方「發覺前」主動陳述施用毒品之犯罪事實，而符合自首減刑之規定。乃第一審判決就上述情形，誤認被告係在警方「發覺前」即主動陳述施用毒品之事實，而依刑法第六十二條前段關於自首之規定減輕其刑，自有判決適用法則不當之違法。原判決未予糾正，率予維持，同屬違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，應認為有理由。

惟原判決及第一審判決上開違誤，尚不影響於被告犯罪事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於施用第一級毒品罪刑部分均撤銷，由本院自為判決，並酌情量處如主文第二項所示之刑，扣案之海洛因十五包（驗餘淨重共計一．一三公克）及包裝袋十五個仍分別依法宣告沒收銷燬之及沒收，以臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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