最高法院一○一年度台上字第二六一五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二六一五號

上訴人

劉人俊

選任辯護人

胡鳳嬌律師

上訴人

陳家煌

選任辯護人

游成淵律師

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月十三日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第三００號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第四七八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人劉人俊、陳家煌（下稱上訴人二人）有如原判決事實欄所載之夥同綽號「阿川」之成年男子，攜帶兇器強盜財物之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於諭知劉人俊被訴加重強盜，及陳家煌部分均無罪之判決，改判均論上訴人二人以結夥攜帶兇器強盜罪，劉人俊處有期徒刑七年六月，陳家煌處有期徒刑七年二月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。劉人俊上訴意旨略稱：（一）、原判決並未說明證人即共同正犯陳家煌於第一審審理中之證詞，如何與原判決理由欄所援引陳家煌於偵查中所為之陳述相同，而為可採，已有理由不備及理由矛盾之違法；又陳家煌之偵訊筆錄並未經交互詰問，於第一審行交互詰問，訊問陳家煌之內容與其於偵查中之證言無關，原判決認第一審已經行交互詰問，可補足偵查中程序之不足，而採陳家煌之偵訊時證言，併有適用法則不當之違法。（二）、證人陳家煌於原審即爭執其於檢察官偵查中所為陳述之任意性，且經第一審勘驗陳家煌之民國九十九年三月十二日警詢筆錄，由其勘驗結果可知，警方多次明示、暗示陳家煌指認劉人俊，陳家煌於警詢時受到不正取供之情形，已延伸至檢察官偵查中。原審未予詳察，遽認該證詞有證據能力云云，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違誤。（三）、本案僅原審同案被告林金泉認識告訴人林清標，原判決既維持第一審諭知林金泉無罪之判決，則與告訴人不相識之劉人俊如何對告訴人下手，即欠明瞭，有待釐清，原審未予究明，遽行判決，有證據調查未盡之違法等語。陳家煌上訴意旨略稱：（一）、關於陳家煌於檢察官偵查中所為陳述之證據能力部分，原判決無視於第一審勘驗陳家煌之警詢筆錄之結果，及鈞院前次發回意旨（即一００年度台上字第五三八六號判決），仍為陳家煌於檢察官偵查中所為陳述，有證據能力之認定，自屬違背證據法則。（二）、陳家煌於偵查及第一審時陳稱：九十八年五月十八日案發時，0000000000號行動電話（下稱甲號電話），交予綽號「阿德」之人使用，並非伊在使用等語。原審既未調查，又未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（三）、告訴人指證之內容前後矛盾，與事實不符，原判決不察，逕採其下列有瑕疵之證言為論罪基礎，判決自屬違背法令：１、告訴人於九十八年五月十八日警詢時陳稱：突然有兩名陌生男子闖進來，身高約一百七十公分，體重約七十幾公斤云云；於同年十一月二日警詢時改稱：其中持開山刀歹徒體型較高大、圓臉，高約一百八十公分等詞。就歹徒身高、體型之描述，前後不一致。２、告訴人於九十八年五月十八日警詢時陳稱：持槍及持刀者先行進入屋內，未持武器者最後進入，由未持武器者以塑膠束條反綁其雙手；於九十九年三月十二日改稱：持槍（指劉人俊）與未持武器者先行進入屋內，並由持槍人以塑膠束條將伊反手綑綁：其於第一審時則證稱：陳家煌本持刀放伊肩膀上，後來將刀拿在手上，並未挾持或壓制，持塑膠束條反綁伊手，係由劉人俊及另一名共同正犯為之各等詞。就歹徒犯案過程、分工情節，先後證述均有不同。３、證人即告訴人林清標於第一審審理時證述：伊住家樓下設有監視錄影器等語，惟卷內並無任何監視錄影畫面。其於該次審理時復證稱：九十九年三月十二日曾至台灣士林地方法院檢察署與陳家煌一同製作筆錄云云。然遍查卷證資料，亦未見其該日之偵查筆錄，其所述顯有疑點。（四）、告訴人指認陳家煌之程序，未踐行真人列隊或提供多數照片，僅憑單一照片供其指認，具有強烈之暗示性。告訴人與陳家煌素不相識，在無其他積極證據相佐之情形下，其指認應不具特別可信性。況告訴人之指述是否受到不當誘導，陳家煌屢加指摘，原審未調取告訴人於警局指認陳家煌之錄音、錄影帶查明，逕以有瑕疵之指認作為認定陳家煌犯罪之依據，有判決適用法則不當及調查未盡之違法。（五）、原判決理由雖謂：上訴人二人於案發時所使用之甲號及0000000000號行動電話（下稱乙號電話）之通聯紀錄及基地台位置分析結果，顯見本件確係上訴人二人及綽號「阿川」之成年男子結夥實行強盜犯行，毫無疑義云云。然行動電話業者架設之基地台，其涵蓋範圍可達三至五公里，已據證人即警員彭振杰於第一審證述明確。則該手機縱在原判決附表（下稱附表）所示之時間，受相同或相近之基地台所涵蓋，但因其涵蓋範圍很廣，持有前揭手機之人極可能不在同一處所活動，尚不足以此證明持有前揭手機之人確有至告訴人家中強盜財物。原判決遽行論罪，有違證據法則。（六）、依第一審勘驗陳家煌於九十九年三月十二日在告訴人家中現場模擬時錄音、錄影之內容，陳家煌陳稱：「（東西都是從那裡拿出來的，從那個袋子裡拿出來的……？）我怎麼會都不知道？」「我每一項都不知道阿，被你們搞到我真正快要變搶劫的了。」等語。可知陳家煌對相關犯罪過程及細節均不清楚，原判決對上揭有利於陳家煌之證據，未予採納，復未說明不採之理由，有判決不備理由之違法等詞。惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。原判決載述：證人陳家煌於偵查中所為之證述，其陳述過程，係出於任意性，且第一審曾傳喚陳家煌到庭作證，接受劉人俊及辯護人之詰問，此觀諸卷附第一審審判筆錄即明，已賦予劉人俊對於陳家煌對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法一百五十九條保障被告對質詰問權之規範意旨等由，而為陳家煌於偵查中所為之證述有證據能力之認定，於法尚無不合。原審就陳家煌之偵訊筆錄為調查後，將之採為判決之依據，並無違誤。至原判決另載述：「……證人陳家煌於偵查中之證述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力；至其先前陳述與審判中之證述不符，亦仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。」云云。其將證人於偵查中之證述，具備可信之特別情狀，繫於是否與法院審理時所為陳述相符，已非適法；況證人陳家煌於第一審及原審審理中所為之陳述，均翻異其於偵查中之前詞，所述與卷內資料亦有未合，此部分之說明，雖有瑕疵，然依卷內資料陳家煌於偵查中之證述，尚無顯不可信之相關事證，於判決本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。（二）、原判決已敘明：陳家煌之九十九年三月十二日偵訊筆錄，經第一審於同年九月二十九日審理時勘驗錄音、錄影光碟比對結果，筆錄記載內容與錄音、錄影光碟顯示訊問內容及過程相符，檢察官訊問時亦無施以強暴、脅迫等其他不正方法之情事。參以陳家煌於偵查中仍供稱：伊有去現場，但不知是搶劫以及要分錢，且要求檢察官要當污點證人等情，足認檢察官於偵查中對陳家煌之訊問非出於強暴、脅迫或其他不正當方法，且陳家煌之供述完全出於自由之意思，陳家煌先前於警詢時之非任意性供述，其精神上所受恐懼、壓迫等不利狀態，並無延伸到偵查中之供述之情事，因認陳家煌於偵查中之陳述係出於任意性，具證據能力等由甚詳。且就本院前次發回意旨指明「如何認定陳家煌偵查中所述未受警詢時之影響，說明其判斷之理由」一節（見本院一００年度台上字第五三八六號判決第六頁），亦詳加論述。上訴人二人上訴意旨就此再事爭辯，均非上訴第三審之合法理由。（三）、刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性固常受指認人本身之觀察力、記憶力及真誠程度等因素而受影響，但如被告或犯罪嫌疑人係為公眾週知之知名人士，為與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯，或具顯著特徵、曾與指認人近距離接觸，而指認人對其並無誤認之虞者，自難僅以其非係經「真人列隊指認方式」而認有瑕疵。依原判決之論斷，以告訴人指陳：劉人俊當天曾持槍、拉滑套抵住伊頭部；而陳家煌則係持開山刀將伊壓制於客廳約有三十分鐘之久，二人均未蒙面等情。告訴人既曾近距離遭上訴人二人分別以槍及開山刀威嚇（時間長達約半小時），對其等長相、外型之印象自然甚為深刻等由，認其指認並非虛妄，而執為陳家煌所辯：告訴人指認伊是因為伊身上有刺青，為配合警詢第一次對歹徒之描述云云，如何不足採取之論據，自難指為違誤。又告訴人林清標於第一審以證人身分作證時，證述：伊於九十九年三月十二日看到陳家煌時，即能確定他是拿刀押伊之人等語甚明（見第一審卷二第二三頁背面、第二四頁），此部分事實既臻明瞭，原審就此未再另為無益之調查，亦無違法之可言。陳家煌上訴意旨（四）執以指摘，要非上訴第三審之適法理由。（四）、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人二人有本件加重強盜犯行，係依憑陳家煌於偵查中曾為之自白（坦承伊夥同劉人俊及綽號「阿川」共同為本件加重強盜之犯罪事實不諱），證人林清標之證言（指證遭受強盜之經過），及上訴人二人於案發時所使用之甲號、乙號電話之通聯紀錄暨基地台位置分析結果等證據資料，以為論斷。而以陳家煌所辯：當初在警詢及偵查中會承認，是因為警察說假如不承認會辦伊弟弟陳信宏，伊才承認的，但是事實上伊並沒有做本案強盜犯行；劉人俊辯稱：伊並沒有參與強盜云云，為卸責之詞，均無足取，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並敘明：１、證人林清標對於各名涉案嫌犯之具體長相、特徵，前後描述或有未完全一致之處，然證人之回憶非如同錄影或照相結果，可完全保留案發當時完整之客觀情狀，當會隨時間消逝，而記憶稍有模糊不清，且口語之陳述、表達能力有時亦難以將其記憶完整呈現，故部分細節之不同，應屬正常，且經林清標一再確認陳家煌為對其強盜之人無訛，是其證言應可採信。２、經比對劉人俊持用之乙號電話及以陳信宏名義租用之甲號電話於九十八年五月十八日之雙向通聯紀錄，有如附表所示於相近時間出現於相近地點之情形，相互間亦有多筆通話紀錄，又甲號電話於九十八年五月十八日係陳家煌持用中，亦據證人陳信宏證述在卷，且上開通聯紀錄亦與陳家煌所供稱之犯罪經過之時間、地點大致相符，足以佐證上訴人二人就強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明各等情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。又卷查證人林清標於第一審九十九年十二月二日上午審理時證稱：「（你家樓下門外有無監視器？）有。」「（監視器可以拍到門口嗎？）可以，但案發當天里長去看發現被調整過。」「（監視器畫面有無拍到進入你家的歹徒？）有拍到，但是臉拍不清楚。」「（警方有無調閱監視器畫面？）我不知道。」「（是否記得你去檢察官那邊做了幾次筆錄？）好像二次，開庭一次，我記不清楚，好像只有一次。」等語（見第一審卷二第二四頁背面、第二五頁背面）。證人林清標就此部分已陳明其不清楚或不記得等情，原判決亦未採用其該部分之證言，資為認定本件犯罪事實之依據，尚不能以卷內無陳家煌上訴意旨（三）之３所述之監視器畫面、筆錄，即認林清標之證言全然不可採信，並進而指摘原判決有採證違法之情形。至於原審比對甲號及乙號電話於九十八年五月十八日之雙向通聯紀錄，其相對應之位置有如附表所示九次之多，相互勾稽所得之結果，並非僅憑單次、單點之位置而為論斷，尚不生陳家煌上訴意旨（五）所指因基地台涵蓋範圍廣，持有前揭二門號手機之人可能不在同一處所活動云云之問題。上訴人二人上訴意旨漫事指摘原判決違法云云，均非上訴第三審之適法理由。（五）、對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決既採用陳家煌於偵查中不利於己之陳述，自已不採其所為不相容之其他供詞，此為採證之當然結果，縱原判決就陳家煌上訴意旨（六）所述部分，未另加說明，因於判決之本旨無所影響，自與判決不載理由之違法情形並不相當，執此指摘，尚非上訴第三審之合法理由。（六）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決綜核證人陳家煌於偵查中之證言及證人林清標於第一審之證詞等證據資料，憑以認定劉人俊確有參與本件強盜犯行，又甲號電話於九十八年五月十八日係由陳家煌持用，此經證人陳信宏證述明確，並有當日之通聯紀錄可參，均如前述。前揭待證事實既均明瞭，原審未另就劉人俊上訴意旨（三）、陳家煌上訴意旨（二）所述部分，為其他無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。（七）、其餘上訴意旨，經核亦均係置原判決所為明白論斷及陳家煌曾為之自白於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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