最高法院一○一年度台上字第二九六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二九六○號

上訴人

游鎮陽

選任辯護人

鄧敏雄律師

上訴人

陸仲銘

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月五日第二審判決（九十九年度上訴字第三六○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二三五八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人游鎮陽上訴意旨略稱：㈠、依游鎮陽與沈江青於民國九十八年六月十一日凌晨零時三十六分及同月二十三日下午二時四十八分通聯之監聽譯文所載對話內容，可知：係游鎮陽欲向他人拿毒品，而向沈江青詢問是否需要一併幫其拿毒品；游鎮陽於後一通電話撥打前，顯不知沈江青身上之海洛因「數量」夠不夠，可推知同月二十二日游鎮陽應未攜帶或販賣海洛因予沈江青，否則焉有前一日甫拿海洛因予沈江清，隔日又詢問海洛因數量是否足夠之理？而沈江青既稱海洛因尚足敷所需，「先不用」，又怎會於當日向游鎮陽購買海洛因？檢察官及原審認游鎮陽有於同月二十三日販賣海洛因予沈江青，顯屬誤會；且游鎮陽與沈江青並非直接販賣或提供毒品予沈江青之人，亦即二人間無上、下游之關係。又從同月二十四日之通訊監察譯文內容，亦可知沈江青與游鎮陽間並非買毒與賣毒之關係，而係基於朋友立場，互相幫忙購買、協助調取毒品之「幫助施用毒品」關係。原審置上開有利於游鎮陽之監聽譯文不論，自有判決不備理由之違法。㈡、同月十一日凌晨零時三十六分之監聽譯文所載對話，游鎮陽係在自行購買毒品過程中，一面向販毒者詢問價格，一面詢問沈江青是否需幫其帶毒品回去，顯示游鎮陽係受沈江青之託，為其購買毒品，乃典型之幫助施用關係，原審卻將之解讀為游鎮陽係向沈江青兜售毒品，顯違論理及經驗法則。又依前揭二十三日之監聽譯文所載，確不知沈江青有無或多少之海洛因，如游鎮陽前一日甫賣一‧八公克之海洛因予沈江青，游鎮陽理應以此事實為基礎前提加以詢問：「昨天的還夠嗎」？然從上揭對話，聽不出有此訊息；縱游鎮陽表達之意思，也是要「順便」「幫」沈江青拿毒品之意，而非自行販賣毒品予沈江青。原判決竟認游鎮陽甫賣毒品予沈江青，隔日又對之詢問有無毒品，「不足為異」，即與常情有悖。且原審所認定同月二十二日之犯罪時間，及游鎮陽當日交付之物品為「毒品」等事實，純屬推測。游鎮陽或沈江青在警詢及偵審中，從未提及當日有碰面交付毒品之事，依當日下午二人通聯前後之對話內容，無從確認沈江青當天請游鎮陽「順便帶過來」者為何物，蓋對話中全未提及毒品交易之術語或金錢、重量，原判決亦認游鎮陽有販售電話卡，並會為此與沈江青聯繫、碰面，則游鎮陽與沈江青顯常晤面，難認二人碰面必係交付毒品。縱游鎮陽所辯交付電話卡一事不可採，亦無從導出游鎮陽當日所交付者應為毒品之推論，二者間並無必然之邏輯推論關係，原判決遽認游鎮陽當日有交付毒品予沈江青，自違無罪推定原則。㈢、游鎮陽所述其原於台北購買毒品，適羅少澧來電，故於回程時順路轉讓海洛因予羅少澧之說法，有卷附之通訊監察譯文足為佐證。游鎮陽於九十八年十月間，以每錢新台幣（下同）二萬四千元代價，向鄧克家（綽號迪迪）購買一錢海洛因，業經第一審另案判決確認；而依沈江青與游鎮陽、沈江青與「小傑」

之通訊監察譯文所載對話內容，游鎮陽於同年八月五日前，亦係以每錢二萬四千元之代價取得毒品，原判決就此有利游鎮陽之通訊監察譯文所載內容，置而不論，亦未說明不採之理由，已難謂無違法。而八分之一錢重量約為○‧四五公克，應屬毫無爭議，復有通訊監察譯文所載：羅少澧表示欲取得之海洛因重量為「1/8 」可佐，且負責監聽之員警亦於譯文旁註記「81=0.45 公克」

、「41」為「0.9 公克」，則游鎮陽稱交付羅少澧之毒品重量為一‧四五（按：應係○‧四五之誤載）公克，即屬事實，而非事後刻意之計算。原審於無證據下，即推測游鎮陽交付予羅少澧之毒品重量為○‧二公克，然通訊監察譯文清楚顯示兩人約定交付之毒品重量為八分之一錢，何以碰面後改依○‧二公克數量交付？羅少澧對於八分之一錢之重量是否存有概念？其該次所拿之毒品，重量是否不及八分之一錢之一半？其如何知悉該毒品僅○‧二公克？其電話中稱欲拿八分之一錢之毒品，若果事後僅拿到○‧二公克，其間轉折為何？凡此問題，雖經第一審傳喚羅少澧到庭，惟均未經釐清。且羅少澧交付游鎮陽之三千元，應相當於購買八分之一錢海洛因之市價，如其確知僅拿到不及八分之一錢一半之毒品，何以仍願給付相當市價二倍之價錢，而不覺異狀？甚至稱：重量與一般以三千元購買可得之數量相當。故羅少澧是否不知八分之一錢之正確重量，該○‧二公克之說法，乃其主觀之推測，實存合理懷疑。原審未依游鎮陽辯護人之聲請，傳喚羅少澧到場，自有調查未盡之違法。㈣、原審認游鎮陽轉讓甲基安非他命予陸仲銘、郭定宏部分，游鎮陽雖有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之事實，惟游鎮陽所犯係藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，基於法律不割裂適用原則，並無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定對游鎮陽減輕其刑之餘地。惟法律不割裂適用，並非法律之明文規定，亦無明確之概念內涵，應視為不同法律條文間，於個案上，欲同時加以適用時之內在限制。縱認游鎮陽應成立轉讓禁藥罪，不過為法律競合下罪名從重之結果，要不妨礙游鎮陽所轉讓者，亦係毒品，且確曾供出毒品來源，因而查獲其他正犯之事實。游鎮陽所為，已符合法律明文規定之減輕其刑要件，理應予以減刑，欲加限制，似亦應有法律明文之依據。以本件情形而言，處罰規定與減輕其刑規定同時適用，亦無時間背景或內在性質任何矛盾之處，不予減刑，反違罪刑法定原則。上訴人陸仲銘上訴意旨略稱：㈠、原判決雖謂無依陸仲銘聲請，再傳喚證人江明輝之必要，惟依司法院釋字第五八二號解釋意旨，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決就陸仲銘有無販賣毒品予何宗軒部分，既謂除何宗軒於偵查中證言外，未經檢察官提出其他有關聯性之補強證據，故何宗軒在偵查中之單一指述，不得作為不利陸仲銘認定之依據。參諸何宗軒在第一審之證言，足認檢察官連最基本之對象都未深究清楚，即率予起訴，依此偵查情形，原判決究有何理由，能認江明輝之偵查中證詞可採？檢察官對江明輝又何有提出其他關聯性之補強證據？依江明輝在偵查中之供述，其毒品究來自何人，根本未明，原判決亦未說明，理由自屬不備；且江明輝之調查筆錄，竟有相同內容之兩份筆錄，僅其「簽名」、「蓋手印」之位置不同，原審亦未調查。又原判決逕引江明輝在偵查中之證言為不利陸仲銘之判斷，未予陸仲銘與辯護人在原審對江明輝為對質詰問之權，致陸仲銘無從行使防禦權，顯違前開解釋意旨。除江明輝在偵查中之證言外，原審亦未調查其他補強證據，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、江明輝在第一審雖供稱其每次向陸仲銘購買甲基安非他命，都是直接去陸仲銘之洗車場購買，但與其在偵查中所稱交易地點在洗車場或陸仲銘之住處等語不一，原審未詳查，即將江明輝在第一審之矛盾供述，引為判決基礎，顯有調查未盡之違法。又原判決認定陸仲銘於九十八年十月二十七日前二、三日內某時點，販賣甲基安非他命一包予江明輝，亦與江明輝在警詢時所稱：其最後一次施用甲基安非他命係在同月二十七日十七時許等語矛盾；且陸仲銘當場被查扣之甲基安非他命一小包，顯然尚未經吸食動用，則當天江明輝所施用之甲基安非他命，究係何人提供？原審亦未調查，同有違誤。㈢、原判決以查獲陸仲銘持有扣案甲基安非他命之時間，與江明輝所述其於被查獲前二、三日向陸仲銘購買甲基安非他命之時間極為接近，及陸仲銘坦認扣案甲基安非他命係自同批毒品分離而出，而謂陸仲銘有販賣上開毒品犯行，均屬臆測之詞，顯未就販賣前揭毒品之構成要件，行嚴格證據之調查程序；況亦無從證明陸仲銘向「阿志」所買之甲基安非他命一小包一‧二公克客觀上確實存在，何來「分離而出」？江明輝施用甲基安非他命既有二年之久，應不止僅有五次，依經驗法則，當不可能買到貴五至六倍之毒品，檢察官徒憑江明輝之證詞，即認陸仲銘於被查獲前二至三日以一千元販賣○‧二公克之甲基安非他命予江明輝，實未盡舉證之責。㈣、原判決認陸仲銘係基於營利意圖而販賣甲基安非他命予江明輝，但陸仲銘經營洗車場每天可洗好幾輛車，每輛車收費五百元，當不可能甘冒重刑之風險販毒，原審未就陸仲銘有無意圖謀利之構成要件要素詳加論述，率認陸仲銘有牟利意圖，顯違經驗法則及論理法則。又原判決以江明輝就其向陸仲銘購買甲基安非他命所為供證，係依其親身體驗之事實而為證述，而謂並非推測之詞；然又載稱除何宗軒在偵查中之證言外，別無其他有關聯性之補強證據，難執為不利陸仲銘之認定云云。兩相比較，其割裂適用之結果，已有理由矛盾之違誤。且以江明輝之供述及其尿液鑑驗報告、陸仲銘經扣案之甲基安非他命鑑定結果，認均足以證明陸仲銘售予江明輝之物確係甲基安非他命，顯然適用標準不一，同屬判決理由矛盾云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定游鎮陽確有分別以一萬三千元、三千元之價格，販賣海洛因一‧八公克、○‧二公克予沈江青、羅少澧，並共同與羅少澧轉讓甲基安非他命予陸仲銘、郭定宏（游鎮陽在原審判決前雖就此部分撤回第二審上訴，因檢察官不服第一審此部分之判決而另提起第二審上訴，原審就轉讓禁藥部分自仍應裁判）；暨陸仲銘確有以一千元價格，販賣甲基安非他命約○‧二公克予江明輝等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處游鎮陽販賣第一級毒品（二罪），又共同明知為禁藥而轉讓罪刑（販賣第一級毒品部分均依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕及刑法第五十九條遞減其刑後，分別處有期徒刑九年六月、八年十月；轉讓禁藥部分處有期徒刑十一月），論處陸仲銘販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年二月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依游鎮陽自承：其綽號為「豆子」，沈江青約於九十八年六月二十三日有以一萬三千元向其取得一‧八公克海洛因等情；沈江青於警詢時及偵查中指稱：有以一萬三千元向游鎮陽購得一‧八公克海洛因之證言；羅少澧在偵查中及第一審堅指：其確以三千元向游鎮陽購得海洛因一包，重量約○‧二公克，通聯中所稱「八分之一」即是以三千元買重約○‧二公克之一小包海洛因等證詞；卷附游鎮陽、沈江青於九十八年六月十一日零時三分與同月二十二日十四時三十二分，游鎮陽、羅少澧於同年八月五日二十時三十九分與同日二十一時二十九分之通訊監察監聽譯文分別所載：游鎮陽向沈江青兜售海洛因、游鎮陽告以即將攜帶毒品至沈江青住處交易、羅少澧與游鎮陽約定交易海洛因及游鎮陽於交易後詢問羅少澧是否滿意該毒品之品質等對話內容；並其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定游鎮陽確有於同年六月二十二日下午以一萬三千元販賣一‧八公克海洛因予沈江青，同年八月五日晚上以三千元販賣○‧三公克海洛因予羅少澧之依據。復敘明沈江青雖稱前開毒品交易日期係同月二十三日，然其亦證稱「時間不確定」，是依上揭執行通訊監察之監聽譯文所顯示交易毒品過程之客觀事實，顯係沈江青誤記「二十二日」為「二十三日」，及通聯中所稱「八分之一」，僅係術語而已，實際數量仍應以現實交付收受者為準；暨就游鎮陽辯稱伊是與沈江青合資，由伊找綽號「小傑」之人拿毒品，羅少澧知伊要向「小傑」拿二萬四千元海洛因，要求伊撥八分之一即三千元重約○‧四五公克之量給他，伊未賺羅少澧之錢，及沈江青嗣在第一審亦改稱其係向「小傑」購買海洛因，並委由游鎮陽代為取回該毒品等，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加敘明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲游鎮陽上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，以其係幫助沈江青拿取海洛因，及以原價轉讓海洛因予羅少澧云云，據以指稱原判決此部分違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論敘之事項，及採證認事之適法職權行使，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。至游鎮陽轉讓甲基安非他命予陸仲銘、郭定宏施用部分，原判決係依藥事法第八十三條第一項論處游鎮陽共同明知禁藥而轉讓罪刑，該法既無供出禁藥來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，原判決據以說明尚無從適用該規定對轉讓禁藥行為人減輕或免除其刑，要無適用法則不當之可言。游鎮陽上訴意旨，徒以原判決就此部分未併依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑云云，指摘原判決違法，即顯非依據卷內資料執為指摘之第三審適法上訴理由。㈡、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。羅少澧、江明輝在第一審時業經分別到場作證，並由游鎮陽及陸仲銘之辯護人等對之行使反對詰問權（見一審卷第一○二頁反面至第一○五頁、第一六四頁反面至第一六五頁），羅少澧就其以三千元價格向游鎮陽購得約重○‧二公克之海洛因一包，及江明輝就其以一千元價格向陸仲銘購得一包甲基安非他命（約重○‧二公克）等情節之陳述，復均明確，則原審以此部分待證事實已臻明瞭，且游鎮陽、陸仲銘之詰問權亦經合法行使，並無受不當剝奪之情形，因認無再對羅少澧、江明輝為無益調查之必要，而未依游鎮陽、陸仲銘之聲請傳喚羅少澧、江明輝，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，要無游鎮陽、陸仲銘上訴意旨指稱之違法可言。又如何依經驗法則，從無數之事實證據中，擇其最接近真實事實之證據，此為證據之評價問題。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決以江明輝在偵查中及第一審就其向陸仲銘購買甲基安非他命所為之證述，與二日後同時在場經警查獲並自其身上扣得甲基安非他命一包之陸仲銘供承：該扣案毒品係與江明輝所取得之一小包（業經施用完畢）同次由其向「阿志」購入等情，並江明輝之濫用藥物檢驗報告、搜索扣押筆錄及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等證據為綜合判斷，已堪據認陸仲銘確有上開販賣甲基安非他命之犯罪事實，自足資為江明輝供證之佐憑。陸仲銘上訴意旨指稱除江明輝之供述外，別無任何補強證據云云，即顯非依據卷內資料執為指摘。而原審既未採江明輝在警詢之陳述為判斷之依據，縱就該警詢筆錄之製作過程未予調查，亦無違法。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。陸仲銘其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無其上訴意旨所指之違法情形；或係以主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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