最高法院一○一年度台上字第三○六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三○六三號

上訴人

施寬宥

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二七一九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人施寬宥上訴意旨略以：㈠原審於準備程序及審判期日，先對上訴人告知罪名為非法持有槍、彈，卻於判決時改論非法寄藏罪名，該項罪名之變更並未即時告知，俾讓上訴人及辯護人有陳述及辯護之機會，已對上訴人造成突襲，侵害上訴人之訴訟防禦權，有判決不適用法則之違失。㈡檢察官起訴、上訴人坦承、第一審判決及原審告知之罪名，均為未經許可持有具殺傷力槍枝、子彈罪，極為明確，公訴人及上訴人攻擊防禦方法，亦一致指向非法持有而未及於寄藏，本件應無審判不可分，或基本的社會事實同一，得以變更檢察官所適用法條問題，原判決論以寄藏罪名，有訴外裁判之違法。㈢持有與寄藏行為，為不同之罪名，前者，主觀上具持有故意，客觀上有未經許可，非法取得槍、彈在其實力支配下即屬持有；後者，主觀上係基於寄放藏匿之故意，客觀上有寄放藏匿之事實，始足當之。而所謂藏匿，係指藏放隱匿使不易發現，至於寄放，基於罪刑法定原則，則應區分受寄置放及寄託置放二者，而異其處罰對象，蓋如係受寄置放並加藏匿，處罰受寄人，如係寄託置放並囑咐藏匿則處罰寄託人。又上述寄藏行為之有無，應就行為事實做整體觀察，亦即其係一個統括之行為，乃一個犯意一寄藏行為，不能割裂為一個犯意一寄放行為或一個犯意一藏匿行為。由上訴人於原審陳述可知，本件只是單純寄放而與藏匿無關，寄放者綽號「小胖」者並未指示上訴人予以藏匿，上訴人實無藏匿之故意，與上開寄藏定義不符，上訴人不可能成立寄藏罪名。原判決事實亦認定上訴人單純受寄保管，而與持有無異，尚未及於藏匿，若論以寄放藏匿罪，依上述說明，應受處罰者是「小胖」而非上訴人，原判決將寄藏文義割裂適用，因而對事實涵攝錯誤。何況原判決就「小胖」

是否曾指示藏匿，上訴人是否有藏匿之故意及行為等，未詳加調查認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人已供述「小胖」將東西交給上訴人後，上訴人回家打開來看才知是手槍之情，則上訴人收受時尚不知是手槍，僅應論以持有，而非寄藏。原判決有適用法則不當之違法。㈣縱然得以變更罪名成立寄藏罪，惟寄藏本身即是持有之另一形態，持有係寄藏之當然結果，而在行為人寄藏（含持有）之時空環境下，顯係刑法繼續犯之性質，故上訴人自受寄保管槍、彈而被原判決認為寄藏（含持有）時起，無論藏放於家中，抑或為了防身而隨身攜帶，以迄持以射擊被害人李家賢止，皆為一個寄藏（含持有）行為之繼續，只能論以一個寄藏（含持有）罪，如此較符合刑法論理，且與經驗法則無違，本件亦係寄藏（含持有）罪與殺人未遂罪之想像競合犯，原判決論以數罪，非無可議。㈤上訴人於犯後攜帶槍、彈投案，應已盡防止危害治安事件繼續發生之義務，復已供稱改造槍、彈之來源係綽號「小胖」之謝姓成年人，則上訴人所為是否合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段所規定減輕或免除其刑之要件，法院自應不待聲請，主動依職權調查。原審未予調查說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥上訴人於原審已陳稱：因自我防衛才朝被害人開槍。依上訴人所述案發當時情形，證人李文筆、王文宜、蔡全斌、李奕德之證言，及勘驗現場錄影光碟結果，足見上訴人開槍之前，雙方人馬確持續拉扯互毆，故上訴人在當時客觀上存有現時不法侵害行為之緊急防衛情狀下，主觀上又是基於防衛意思而為開槍反擊行為，符合正當防衛之要件，可論究者僅係是否防衛過當而已，原審未及審酌，有證據調查未盡、理由不備之違法。㈦原判決就殺人未遂部分，並未考量上訴人是否有上述防衛過當情形，以及上訴人業已與被害人達成和解，被害人表示願意原諒上訴人等情，亦未斟酌被害人係出於真摯之同意，才表明無須賠償任何費用達成和解，而非上訴人有施加任何不法手段之結果，恣意忽視雙方和解之誠意及和解效力，猶稱上訴人惡性極為重大（實則人之惡性本非刑罰裁量事由，此一見解違反我國刑法為行為刑法之本質，乃重在處罰行為人之客觀行為，而非主觀之惡性），未考量本件犯罪所生之危險或損害，業已消弭於無形，違反刑法第五十七條第九款之規定，而此一犯罪後態度良好之明證，原與第一審判決時所存在之事實，已有不同，竟仍維持有期徒刑八年之宣告，自與比例原則有悖。㈧原判決理由記載上訴人對於殺人未遂犯行自承不諱云云，此與卷內上訴人自偵查時起一再辯稱係正當防衛，無殺人犯意等，不相適合，有理由矛盾之違法。㈨果上訴人有殺人之意，在近距離朝被害人心臟或頭部射擊即可，何必朝被害人腹部射擊？且當時時間充裕，上訴人卻未再開槍射擊致被害人於死，足見無殺人之故意。原判決未依重傷罪處斷，有適用法則不當之違法云云。惟查原判決依憑上訴人之自白，證人李家賢、李文筆、王文宜、蔡全斌、李奕德之證言，扣案手槍一支、子彈二顆、彈頭二顆、彈殼二顆，卷附有內政部警政署刑事警察局民國一○○年十月二十七日刑鑑字第一○○○一二八一二一號鑑驗書暨槍、彈照片、一○○年十二月二十九日刑鑑字第一○○○一七二六二七號函，阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書二紙、長庚醫療社團法人高雄長庚紀念醫院一○○年十月三日診字第四一二八六號診斷證明書、彈頭二顆照片，監視錄影光碟現場翻拍照片，檢察官勘驗華納大舞廳二樓包廂外走廊、大廳自一○○年九月九日四時至五時零分一秒監視錄影光碟勘驗筆錄，高雄市政府警察局新興分局現場勘查報告、現場照片、採集指紋照片、子彈採證照片，原審一○一年三月七日電話紀錄查詢單等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於持有改造手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，並維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於辯護人為上訴人辯護稱：本件持有改造手槍、殺人未遂二罪為想像競合關係，不應重複評價為數罪云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，然事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，惟顯然於判決並無影響，仍不得據為適法之第三審上訴理由。本件檢察官原起訴上訴人之罪名為違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項未經許可，持有具有殺傷力之槍枝、子彈罪，然原審行準備程序時，上訴人已供稱：「『小胖』將槍枝及子彈寄放在我這邊並不是抵債」，於審判期日審判長亦已問及綽號「小胖」之人交槍、彈予上訴人之原因，上訴人答以：「當時是他來找我，說有東西要借放在我這邊，他離開後，我打開看才知道是槍枝。」、「是借放在我這邊」等語（見原審卷第一一一、一五一頁），是原審審理時縱未告知上訴人變更為寄藏槍、彈罪名，對上訴人防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決本旨並無影響。原審於審理後，改依同條項之未經許可，寄藏具殺傷力之改造槍枝罪論處（同一條項之罪名，不發生變更起訴法條問題），因上開二罪名，從訴之目的及侵害行為之內容觀之，應屬同一犯罪事實，原審即得依調查、審理所得心證，自由認定事實，適用法律。並無上訴意旨所指之訴外裁判之情形，自不得據為提起第三審上訴之適法理由。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止。原判決已說明依上訴人之供述，如何可認定上訴人確係受「小胖」之委託代為藏放保管扣案槍、彈，其後上訴人因與綽號「新仔」、「明仔」之人發生口角爭執，乃將本件槍、彈隨身攜帶，並於一○○年九月九日四時許至「華納大舞廳」，因與李家賢在該舞廳爭執扭打，在二○九包廂外走廊持槍枝射擊李家賢腹部二槍等情；上訴人於原審亦供稱：「一開始拿到槍枝並不是為了防身，是『小胖』寄放，是後來因為與其他人發生衝突，才將槍枝帶在身上為了防身用」等語。顯見上訴人起始持有本件槍、彈之原因為受「小胖」之委託而代為寄藏保管，其後始另起犯意持槍射擊李家賢腹部而犯殺人未遂罪。上訴人應成立寄藏改造槍、彈罪，並與所犯殺人未遂罪，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。而不採辯護人關於上訴人上開二罪為想像競合犯關係等辯解。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。再槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。本件依原判決認定，上訴人並不符合該條減免其刑之要件。上訴人於事實審亦未主張有此減免之事由，原判決雖未調查說明是否符合前開減免其刑之規定，難認有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另原判決依據上訴人之供述，證人李家賢、李文筆、王文宜、蔡全斌、李奕德之證言，已說明：人體腹部內有維持生命之重要臟器、大動脈；而以改造手槍射擊他人腹部，因子彈射擊後所具高速、穿透力、高破壞性等特性，極可能造成該人死亡之結果；被害人李家賢確因上訴人接續射擊二槍之行為，致受有肝臟、右側腎臟、胃、十二指腸、小腸、膽囊撕裂傷等傷害，上訴人持槍近距離射擊李家賢腹部之行為，主觀上確有奪取其性命之預見與欲望，客觀上亦有造成李家賢死亡之可能等語。就上訴人如何具有殺人之犯意，已論述甚詳。對於上訴人所辯當時因為有人搶槍，導致槍枝走火，其出於自衛云云。如何與證人李家賢、蔡全斌所證不符，且本件爭執過程中，均無證人證稱被害人李家賢之一方有持有何種危險器械之情，如何足認上訴人上開辯解為避重就輕之詞，不足採信，原判決亦詳加指駁。再刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以第一審審酌上訴人僅因細故即持槍、彈近距離朝李家賢腹部射擊，造成李家賢受有腹部槍傷併腎臟、肝臟裂傷及胃、小腸破裂之傷害，惟考量其犯後雖一度否認犯行，於審理中坦承犯行，其犯後態度尚稱良好，及犯罪動機、目的並當庭表示悔意，上訴人固與李家賢達成和解，惟因上訴人經濟情況不佳，致未給予李家賢實質之金錢賠償等情，第一審酌情就殺人未遂部分量處上訴人有期徒刑八年，並無不當，而維持第一審判決。上訴人指摘第一審量刑過重云云，為無理由，均已詳為說明，並未逾越法定刑度。此乃事實審法院職權之適法行使，並無上訴意旨所指不符比例原則之違法。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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