最高法院一○一年度台上字第三○九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三○九九號

上訴人

陳炳榮

選任辯護人

陳新三律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月六日第二審判決（一○一年度上訴字第七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二一四一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳炳榮有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪七罪刑（均累犯，其中五罪各處有期徒刑三年八月、一罪處有期徒刑三年九月、一罪處有期徒刑三年十月）、共同販賣第二級毒品一罪（累犯），處有期徒刑三年七月，定應執行為有期徒刑十年暨相關沒收從刑之宣告，駁回上訴人於第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人請求調查其與曾志文間之通訊監察譯文，以證明其毒品來源確係向曾志文購買。且依台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）民國一○一年一月十七日雄檢瑞陶一○一他一五九字第一○六五一號函所示，該署已對上訴人之毒品上游開始偵查，指揮高雄市政府警察局（下稱高雄市警局）三民第二分局偵辦中，原判決稱該案尚未移送高雄地檢署偵辦云云，自與卷證不符。又原判決一面認無證據足資證明上訴人所指毒品來源之人，是否涉嫌販毒，一面又以上訴人聲請調取其與曾志文間之通訊監察譯文，並無必要云云，其判決理由顯然矛盾。（二）原判決認本件與本院一○一年台上字第七○九號判決，就其供出毒品來源之事實條件及情況俱不同，不能比附援引，適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑。然兩案關於供出毒品來源情節究有何不同，原判決並未說明，自屬理由不備。（三）原判決似認上訴人供出毒品來源因而查獲，至少其上游應經檢察官起訴方屬之，所持法律上見解與上開本院判決意旨相違，顯有判決不適用法則或適用不當之違法等語。

惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事證已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。經查，本件原判決依憑上訴人於原審之自白，與證人即購毒者高子軒、陳靜宜結證所述大致相符合，並有原判決附表所示上訴人販賣甲基安非他命予高子軒、陳靜宜之各次通訊監聽譯文、通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、及查獲現場照片等附卷可佐。又有上訴人持有經警查獲之毒品十二包扣案可稽，經送鑑驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，亦有高雄醫學大學附設中和醫院一○○年九月二十日檢驗報告十二份附卷可憑，因認上訴人確有原判決事實欄一（一）至

（八）所示之販賣第二級毒品犯行，事證灼明。難謂有上訴意旨所指判決理由欠備或調查未盡之處。又上訴人雖於原審聲請調取其與毒品來源即其上游曾志文（綽號志華）間之電話監聽通訊監察譯文，經原審向高雄市警局三民第二分局調取上訴人於該分局製作之警詢筆錄內載：警方調閱上訴人所指曾志文使用之門號0000000000行動電話通聯，但無通聯譯文，亦未就該案偵辦，有該分局函及檢附之筆錄附卷可憑（見原審卷第九六、一○二頁）。雖原審未進而函該分局提供上訴人持用門號0000000000行動電話與前開曾志文行動電話通訊監察譯文，然上開警詢筆錄既已載明僅有該二行動電話通聯紀錄並無通訊監察譯文存在，是原審未為無益之發函調取，所踐行之調查證據程序，要無違法可言。（二）原審以上訴人雖供出其毒品來源為曾志文（綽號志華）之人，惟警察機關對此尚在蒐證了解階段，並未因而查獲上訴人所指其毒品上游曾志文之人販賣第二級毒品之犯嫌。上訴意旨以高雄市警局前鎮分局函復原審稱該案現由高雄地檢署檢察官指揮偵辦中，固有該分局一○一年三月八日函及檢附之簽呈函稿附卷可參（見原審卷第一一五至一一六頁），惟迄未查獲曾志文涉嫌販賣第二級毒品予上訴人之罪嫌，原審於辯論終結時，尚無從因上訴人之供述販賣毒品來源，因而查獲本件販賣第二級毒品之正犯或共犯甚明，原判決已說明無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，核無不當。上訴人另主張本件與本院一○一年台上字第七○九號判決意旨相符云云，已屬無據，原判決並已於理由內說明本院上開判決與本件事實、條件、情況俱不相同，難以比附援引（見原判決第一六頁倒數第十行至第一七頁第十四行），且本院前揭判決結果亦同認該案件並無同條例第十七條第一項規定之適用，故顯無上訴意旨所指適用法則不當情形。其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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