最高法院一○一年度台上字第三八一六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三八一六號

上訴人

裕果生技有限公司

兼上列一人

代表人

鐘煌乾

上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年一月十二日第二審判決（一００年度上訴字第二一三二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第一０二九二號、九十九年度偵字第四四五八、八０九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、鐘煌乾上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人鐘煌乾犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪刑部分之判決，改判仍論以該項罪刑（處有期徒刑八月，另鐘煌乾被訴犯藥事法第八十三條第三項之過失販賣偽藥罪嫌部分，業經原審判決無罪確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。鐘煌乾上訴意旨略以：㈠鐘煌乾經第一審法院以一００年度訴字第五四八號判處販賣偽藥罪刑確定（下稱前案），前案係認定鐘煌乾基於販賣偽藥之犯意，於民國九十九年七月二十二日向林雍泰販入偽藥「美麗四重奏」二百盒，再以「I-SO533 」包裝盒包裝等情，雖前案認定鐘煌乾販入偽藥之時間係在本件同月二十日查獲之後，但前案鐘煌乾販入偽藥係欲販賣予張雅惠，而張雅惠早於同年五、六月間即向鐘煌乾開設之裕果生技有限公司（下稱裕果公司）訂購「I-SO533 」膠囊二百盒，此為張雅惠於原審所證實，是前案鐘煌乾販賣偽藥，與本件販賣偽藥係基於同一之概括犯意，二案係在密切時間內反覆、延續實施之販賣偽藥行為，並無所謂犯意因本件查獲而中斷可言，二案應係一罪關係，前案既經判刑確定，本件依法自應免訴，原判決竟為有罪判決，自有違誤。㈡依原判決之認定，共同被告邵明祥（經原審判刑確定）販賣之偽藥數量較鐘煌乾為多，且邵明祥曾有竊盜前科，鐘煌乾並無任何前科，又邵明祥係鐘煌乾之上游，其智識程度較高（其為大學畢業，鐘煌乾僅專科畢業），原審於量刑時未詳為審酌上開情事，竟就邵明祥量處有期徒刑十月，並宣告緩刑三年，而就鐘煌乾量處有期徒刑八月，不得易科罰金，另負責進口偽藥成分之黃柏翰經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，得易科罰金，原判決就鐘煌乾之量刑，顯未考量刑法第五十七條規定要件，且違反比例原則及公平原則等語。

惟查：原判決於理由欄已依憑鐘煌乾之自白，扣案之如原判決附表（下稱附表）一編號7、8、9所示之「I-SO533」膠囊空盒、「I-SO533 」膠囊十三顆、裕果公司銷貨單一疊，行政院衛生署九十八年六月二十六日函（載「I-SO533」膠囊經檢出含有「Sibutramine」或「Phenolphthalein 」成分，為屬偽藥）等證據資料，詳為說明鐘煌乾有原判決事實欄四所載之販賣偽藥犯行之認定理由，經核原判決並無違背法令之情事。復按：（一）行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有概括之犯意，但於被查獲後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，應因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，若仍重蹈前非，自應認係另行起意。原判決於理由欄已就鐘煌乾辯稱其曾因販賣偽藥而經前案判刑確定，本件依法應判決免訴等語，詳為說明證人張雅惠雖證稱於九十九年六月二十三日後之二星期內有打電話向鐘煌乾訂購「I- SO533」膠囊，並約定於同年七月二十三日交貨等語，縱認屬實，但本件鐘煌乾係於同年七月二十日被查獲，於本件查獲後，其犯意已中斷，其於同年七月二十二日為販賣偽藥之犯行（即前案），自係另行起意，前案與本件並無裁判上或實質上一罪關係，本件並非前案確定判決效力所及，鐘煌乾上開辯解，不足以採，本件自應予以實體審理（原判決正本第十頁至第十二頁）；經核並無違誤。上訴意旨㈠係就原判決已明白論斷之事項，重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑之量定係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決於理由欄內依刑法第五十七條規定，以行為人之責任為基礎，詳為說明斟酌鐘煌乾在知悉「I-SO533 」膠囊產品遭檢出有問題後，仍執意牟利再販售黑心商品，所為危害國民身體健康不淺，暨其販賣之數量，犯罪動機、目的、手段、智識程度，及犯後尚能坦承犯行等一切情狀，而量處有期徒刑八月，經核原判決之量刑，並未逾越法定刑度，又未濫用其權限，於法並無不合。上訴意旨㈡另執原審就共同被告邵明祥之量刑及其他法院就黃柏翰之量刑為指摘，係就原審裁量權適法之行使為任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、裕果公司上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決論處裕果公司因其代表人執行業務犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪刑（科罰金新台幣拾伍萬元）部分（另裕果公司被訴過失販賣偽藥部分，業經原審判決無罪確定），該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，裕果公司提起上訴，應為法所不許，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

V