最高法院一○一年度台上字第三八六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三八六八號

上訴人

楊定融

選任辯護人

林志忠律師

　　　　　　袁烈輝律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月八日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四一三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人楊定融（綽號「小安」）係成年人，其友人林敏吉（綽號「阿吉仔」）於民國九十七年八月二十一日，在台中市「92PUB 」消費時，與綽號「鐵珠」者發生糾紛，電召上訴人到場排解未果，上訴人、林敏吉等人與「鐵珠」、趙俊宇（綽號「阿務」）及綽號「阿財」等人發生互毆。過程中，上訴人及林敏吉曾聲稱要打死「鐵珠」，趙俊宇上前維護，上訴人亦對其稱「連你也會有事」等語。其後，上訴人將此糾紛告知少年廖國豪（八十一年六月出生），二人即謀議緝殺趙俊宇、「阿財」、「鐵珠」之計畫，共同基於殺人及持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，推由廖國豪先行跟拍趙俊宇等人之行蹤，再持其等以不詳方法所取得可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，欲待時機成熟時射殺之。嗣廖國豪於九十七年十月、十一月間，要求廖勝義幫忙開車跟蹤趙俊宇等人，並向上訴人回報跟蹤狀況及請示是否行動。上訴人與廖國豪於得知趙俊宇之作息後，即由上訴人駕駛向蕭卉欣所借得之自小客車，於九十八年一月十五日中午，搭載廖國豪至台中市東區新天地餐廳前，由廖國豪向不知情之劉坤昇借用車號507－BXY號機車，改懸劉坤昇竊得之之BS2－092號車牌使用。廖國豪於同年月十八日晚上八時許，騎乘該機車前往台中市○○路六五八號趙俊宇經營之「黨主席餐廳」，向趙俊宇之妻曾巧慧詢問趙俊宇去處，曾巧慧查覺有異，乃諉稱趙俊宇不在，廖國豪仍在該餐廳後門等候約二十分鐘始離去。翌日（十九日）晚間，廖國豪持其與上訴人於不詳時間、地點，以不詳方法取得之可發射子彈具殺傷力之槍枝一支及具殺傷力之制式子彈九顆，前往黨主席餐廳埋伏，當晚六時三十分許，見趙俊宇駕駛自小客車搭載曾巧慧返回餐廳後門卸貨，廖國豪持槍上前喊「你是阿務」後，隨即基於共同殺人之犯意，朝趙俊宇之右前胸部射擊二槍，趙俊宇轉身逃跑，廖國豪仍在後追趕射擊，再擊中其背部二槍、左鼠蹊部一槍、右小腿一槍、左手無名指一槍，因追至黃昏市場，見民眾甚多，始罷手逃離，趙俊宇經送醫急救得宜，始倖免於死等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人與少年共同殺人未遂罪刑；固非無見。

惟查：（一）有罪判決書應記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。又按共謀共同正犯係以自己犯罪之意思而事先參與謀議，推由其他共同正犯實行犯罪構成要件行為，而必須就其他共同正犯所實行之行為，在謀議之範圍內共負全部責任。從而其共同謀議犯罪之範圍如何，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方足以就「共謀共同正犯」論罪科刑，否則「實行正犯」所為之犯罪行為是否在「共謀」之範圍內？有無超越原來「共謀」之犯罪計畫範圍？即無從判斷。本件原判決事實欄僅認定記載：上訴人與廖國豪二人謀議緝殺趙俊宇、「阿財」、「鐵珠」之計畫，並共同基於殺人、持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，推由廖國豪先行跟拍趙俊宇等人之行蹤，再持其等為達槍殺趙俊宇之目的，以不詳方法所取得可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，欲待時機成熟時持槍射殺之（見原判決第二頁二至七行）。然究於何時、何地、如何謀議緝殺趙俊宇等人、具體內容為何？均未記載明確，細譯前揭記載僅稱「推由廖國豪先行跟拍趙俊宇等人之行蹤」、「再持槍……待時機成熟時持槍射殺之」，似僅言及先由廖國豪跟拍，再伺機行事，並未謀議推由廖國豪持槍下手殺害趙俊宇等人，則廖國豪槍殺趙俊宇未遂行為，是否在渠二人共同謀議範圍內之行為，即非無疑。

何況上訴人及廖國豪二人於警詢、偵查及審理中，自始至終均否認有何謀議槍殺趙俊宇等人之事實，經核閱卷證資料均未發現相關謀議證據。雖廖國豪坦承由其開槍射殺趙俊宇未遂無誤，惟否認係受上訴人之指使或教唆所為（見上訴字第二○一號卷第一二七頁及該卷第一一一頁附少年法庭訊問筆錄）。另證人廖勝義（即幫廖國豪駕車跟拍之人）於檢察官問：「是否小安（即上訴人之綽號）叫廖國豪去處理趙俊宇？」，答：「這我不是很清楚，但廖國豪作任何事之前，都會跟小安請示」等語（見他字第五一三號卷第二八頁），亦不足以證明上訴人有與廖國豪共同謀議推由廖國豪槍殺趙俊宇等人之事實。究竟上訴人有無與廖國豪謀議槍殺趙俊宇等人，及謀議內容為何？攸關上訴人被訴殺人未遂犯行之認定，乃原判決就此既未於事實欄內予以認明記載，已不足為其適用法律及判斷其適用當否之準據，復未於理由欄內說明此部分事實所憑之證據及認定之理由，顯有判決理由不備之違法。

（二）教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯，刑法第二十九條第一項定有明文。而所謂共謀共同正犯，係指二人以上，以自己犯罪之意思，事先共謀，而由其中一部分人實行犯罪行為，其共謀者為共謀共同正犯，司法院大法官釋字第一○九號解釋甚明。因此，共謀共同正犯之共謀人，僅事先同謀而不參與犯罪行為之實行，就外形上觀察，與教唆犯頗為類似之處，實則有別。蓋共謀共同正犯間彼此均係出於自己之意思發動而共同謀議犯罪，教唆犯則為唆使原無犯罪意思之人，實行犯罪行為，顯然有別，不能不辨。本件上訴人因其友人林敏吉於九十七年八月二十一日，在台中市「92PUB 」消費時，與綽號「鐵珠」者發生糾紛，電召上訴人到場排解未果，上訴人、林敏吉等人與「鐵珠」、趙俊宇及綽號「阿財」等人發生互毆。過程中上訴人及林敏吉曾聲稱要打死「鐵珠」，趙俊宇上前維護，上訴人亦對其稱「連你也會有事」等語。當日廖國豪似未在場，且該爭端亦非由其所惹起，復與趙俊宇等人素無仇怨，可謂事不關己，主觀上應無與上訴人共同謀議槍殺趙俊宇等人而後快之理。且廖國豪始終否認槍殺趙俊宇未遂係出自上訴人之指使或授意，甚至指稱係翁奇楠授意其殺害並提供本案槍、彈，更何況是情節較重之共同謀議殺害行為。至受託幫廖國豪開車跟監、拍攝趙俊宇等人車輛及行蹤之廖勝義於警詢及偵查中均一致供稱：「楊定融叫廖國豪要教訓他們（指趙俊宇等人）」或「我知道是要去教訓趙俊宇，至於如何處理，這我不是很清楚，廖國豪都會請示小安，廖國豪算是小安之小弟」（見他字第五一三號卷第二三、二七至二九頁）。則廖國豪槍殺趙俊宇未遂犯行，究係上訴人之指使（教唆）或係渠二人事先共同謀定後而為之？已非無疑。再者原判決理由亦認為本件「係被告之指使等情，自有所據，而非憑空臆測」（見原判決第一八頁倒數第二行），似認係上訴人教唆廖國豪槍殺趙俊宇，與事實欄內認係渠二人係「共謀共同正犯」乙節，已有事實與理由矛盾之違法。至所指「教訓」趙俊宇等人之教訓內容為何？是否即指槍殺被害人或傷害或重傷害？廖國豪本件犯行有無逸出上訴人授意「教訓」之範圍？均欠明確，尚難遽予認定本件犯行及判斷適用法律當否之準據。按審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。本件前揭疑點，自有詳加調查釐清，根究明白之必要。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件上訴人於偵、審中一再辯稱其於九十七年八月二十一日，受電召到台中市「92PUB 」排解林敏吉與綽號「鐵珠」等人糾紛，係「公親而非事主」，過去未曾與趙俊宇有過衝突，彼此亦無怨隙，未曾在外放話說要打死趙俊宇，亦無叫廖國豪跟拍，更沒有與廖國豪共同謀議槍殺趙俊宇等語。證人即被害人趙俊宇於偵查中證稱：「我跟小安不熟，只認識廖勝義，我想我與小安之糾紛，應該不至於說要致（置）我於死」（見偵字第四一三六號卷第一七六至一七八頁）；另證人廖勝義於第一審結證稱：「（問：為何要陳述教訓阿務、鐵珠、阿財之人是楊定榮指使的？）一月二十日當天在禁見，當天我才知道被害人遭槍擊，我沒有這樣回答，是筆錄這樣記載，我也不知道是誰向阿務開槍的，……我想搞不好是小安，當天是我個人之猜測。……我才會用我的想法把他組合起來，是我自己臆測的，我沒有親眼目睹。」等語（見第一審卷第七○頁背面至七三頁）；再者，證人即共同被告廖國豪證稱：上訴人從來沒有教唆或指使伊製作「緝殺令」或槍殺趙俊宇等語。（見上訴卷第第一二七至一二八頁），以上均屬對上訴人有利之證據，且攸關上訴人是否成立本件犯罪之重要證據，原審不採，惟未詳加說明何以不採之理由，自有理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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