最高法院一○一年度台上字第三九九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三九九八號

上訴人

黃招斌

上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第五三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二二八三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即非法逃漏稅捐）部分：本件原判決撤銷第一審關於非法逃漏稅捐部分之科刑判決，改判論處上訴人黃招斌公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐（共八罪）各罪刑，及均予減刑。固非無見。

惟查：民國一○○年五月二十七日司法院釋字第六八七號解釋文「中華民國六十五年十月二十二日制定公布之稅捐稽徵法第四十七條第一款規定：『本法關於納稅義務人……應處《徒刑》之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。』（即九十八年五月二十七日修正公布之同條第一項第一款）係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。至『應處徒刑之規定』部分，有違憲法第七條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力」，認稅捐稽徵法第四十七條第一款，所定「應處徒刑之規定」，與憲法第七條之平等原則有違，剋期失其效力。解釋理由並指出「依據系爭規定，公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第四十一條。該規定所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為……」。是依該解釋之旨，公司負責人如有故意指示、參與實施（行）或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果，依稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款規定對公司負責人施以刑事處罰時，除須具備構成要件該當性、行為之違法性，尚須具備行為之有責性。亦即，應由具備主觀犯意、逃漏稅捐行為及一定身分之自然人作為犯罪主體，始成立該條款之犯罪，並對該自然人予以論罪科刑。因此，如犯罪適用修正前之刑法，則共同正犯及修正前刑法連續犯等規定，於該自然人當然有其適用（本院關於轉嫁代罰之相關判例、決定及決議，亦於一○○年第五次刑事庭會議決議不再援用）。又稅捐稽徵法第四十七條嗣於一○一年一月四日亦修正公布，為「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處『刑罰』之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」，同年月六日生效施行，則其法定刑自與同法第四十一條第一項「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金」規定相同。原判決就其附表三所列上訴人非法逃漏營業稅部分，未參酌上開解釋之意旨及就稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款之新舊法規定為比較適用，竟謂公司為法人，不具有犯罪能力，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，無所謂概括犯意與犯意聯絡之存在，而公司以不正當方法逃漏稅捐，該公司負責人因代罰，而轉嫁罰之性質，自不成立連續犯與共犯，公司逃漏稅捐多次，其負責人應成立多次罪刑，併合處罰，檢察官主張上訴人為連續犯及與宋品宗（另案通緝中）為共同正犯，均有誤會等語（見原判決第十四頁），難謂無不適用法則之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由。又按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。上訴人每二月一次共八次逃漏稅捐之行為，是否與宋品宗共同基於概括犯意所為，抑分別起意而為，既未經原審詳查審認，原判決上述之違背法令即影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。另原判決關於非法逃漏稅捐，說明不另為無罪諭知部分（見原判決第十六頁第十一至十九行、第十八至十九頁理由

㈣、㈤），基於審判不可分原則，應併予發回。

二、上訴駁回（即違反商業會計法）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於違反商業會計法部分之科刑判決，改判依連續犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人黃招斌商業負責人共同連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，及予減刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；證人邱精作、林坤福在第一審之證言，可以採取；上訴人確有交付其所經營之好力德國際實業有限公司（下稱好力德公司）大小章及空白之統一發票予宋品宗（另案通緝中）；原判決附表1之1、1之2、1至3所示之好力德公司統一發票，均屬無實際交易，而虛列製作之會計憑證；上訴人對於宋品宗所製作如原判決事實欄一之㈡之⒈部分（即原判決附表1之1編號5號、7至8號、11至17，附表1之2及附表1之3 編號4至7號、13至16號部分）之統一發票，皆係以不實登載好力德公司之進、銷項帳務，而製作之會計憑證，均屬明知；證人宋品宗、許淇鈴均無從傳喚；上訴人聲請鑑定宋品宗所刻製之好力德公司大小章與其所使用之該公司大小章是否相同，亦無必要；皆已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。另查原判決並未以上訴人有無承諾支付宋品宗新台幣二十萬元之報酬，為不利上訴人之認定，自無上訴人所指誤認其申辦貸款之手續費及利息，為應允給予宋品宗違法行為之報酬之情形。又稽之卷附證據資料，上訴人在原審準備程序及審判期日，均未請求傳喚證人即收受而使用上述統一發票報稅廠商之從業人員及台北市國稅局萬華稽徵所相關人員作證，且經審判長詢問尚有何證據請求調查時，與其選任辯護人均稱：無（見原審卷第六八頁、第一八一頁正反面），上訴意旨指摘原審未依其聲請傳喚該等證人，自屬無憑。上訴意旨另謂倘伊犯罪，使用上開好力德公司發票之人亦應加以訴追及審判云云，縱然無訛，亦不影響上訴人犯罪之成立；又原判決事實欄並未記載上訴人填製不實之統一發票，係為辦理貸款（見原判決事實欄一之㈡1.），與理由為該項認定（見原判決第六頁第五行至十三行），縱有未合，惟上訴人開立不實統一發票，是否為辦理貸款，均於其明知為不實之事項，而填製會計憑證，並幫助逃漏稅捐犯罪之成立不生影響；是均不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決本旨不生影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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