最高法院一○一年度台上字第四○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四○九號

上訴人

吳瑋玴

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十月二十五日第二審判決（一００年度上訴字第一五二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二二四六四、二二四七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人有原判決附表（下稱附表）壹所示先後未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈（二罪）及未經許可製造子彈未遂，暨附表貳所示販賣第二級毒品共六罪之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於附表壹所示之科刑判決，改判論上訴人以如附表壹所示之刑（含主刑與從刑），另維持第一審論處上訴人以如附表貳所示販賣第二級毒品共六罪之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就撤銷改判與駁回上訴所處主刑部分，定應執行有期徒刑十五年五月，併科罰金新台幣十八萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：原判決撤銷第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，分別於附表壹編號一部分判處有期徒刑二年四月；編號二部分判處有期徒刑四年三月、五月、一年二月；編號三部分判處有期徒刑四月，其撤銷理由係以第一審未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之自首規定減輕其刑，合計減輕二年九月。然依刑法第六十六條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」原判決未依前揭規定減輕至二分之一。又就定應執行刑部分，既已減輕刑度合計二年九月，何以定應執行刑時僅較第一審判決減輕有期徒刑一年，俱有判決適用法則不當之違法等語。惟按：㈠、刑法第六十六條前段關於有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一之規定，係指得依法減輕其刑者，以減至二分之一為限，非謂必減至二分之一。原審撤銷第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，依同條例第十八條第一項前段減輕其刑，縱未減至二分之一，核屬事實審法院裁量權之適法行使，不得任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。

㈡、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決附表壹編號一至編號三所示之宣告主刑依序為「有期徒刑二年四月，併科罰金新台幣六萬元」、「有期徒刑四年三月，併科罰金新台幣九萬元」、「有期徒刑五月，併科罰金新台幣二萬元」、「有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣六萬元」、「有期徒刑四月，併科罰金新台幣一萬元」；附表貳所示之宣告主刑依序為有期徒刑三年八月、三年七月、三年八月、三年十月、三年十月、三年九月，有期徒刑之刑期合計為三十年十月。原判決定應執行有期徒刑十五年五月，既未逾越刑法第五十一條第五款所定外部界限，且已較第一審所定應執行有期徒刑十六年五月為低，並無違背定應執行刑之立法旨趣，於法即無不合。經核上訴意旨，係就事實審法院裁量權之適法行使，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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