最高法院一○一年度台上字第四○九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四○九四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

蘇明建

　　　　　　陳正國

　　　　　　林　俊

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月十日第二審判決（一○○年度上訴字第六七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第五六○、一六五三、一九五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。案件是否屬於該法第三百七十六條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否提出為斷（參照司法院釋字第六○號解釋意旨）。如檢察官於起訴書記載之犯罪事實及法條，均屬該法第三百七十六條所列各罪，當事人對於第一審法院依該法第三百七十六條所列之罪判處罪刑之判決，提起第二審上訴時，亦未爭執被告所犯之罪，係非該法第三百七十六條所列之罪，於第二審言詞辯論終結前，檢察官復未就起訴之犯罪事實及法條非屬該法第三百七十六條所列之罪予以爭執，則第二審法院仍維持第一審法院之有罪判決，駁回當事人在第二審之上訴，或撤銷第一審判決，仍按起訴書記載之犯罪事實及法條，依該法第三百七十六條所列之罪判處被告罪刑，即已確定，自不得上訴於第三審法院。

本件第二審檢察官僅就原判決關於被告蘇明建、陳正國、林俊轉讓第三級毒品部分上訴，上開部分公訴意旨係分別認：蘇明建於民國九十八年八月五日十六時許，在南投縣竹山鎮某路邊，轉讓第三級毒品Ｋ他命（即愷他命）約三公克予林雅萍施用；陳正國於九十八年八月五日二十一時許，在南投縣南投市菜市場附近樓下其駕駛之TOYOTA牌汽車內，轉讓摻有Ｋ他命之香煙一支予郭欣施用；林俊於九十九年一月十一日十三時二十六分許，在南投縣竹山鎮○○路○段九十八巷六十五號前，轉讓Ｋ他命約五公克予蔡子凱施用等情，因認被告等均係涉犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪嫌（以上見起訴書犯罪事實欄一、㈠之⒉，㈡之⒈，㈣之⒌，證據並法條欄二），依起訴書記載之犯罪事實及法條，顯屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪之案件。嗣第一審法院就上開部分，依毒品危害防制條例第八條第三項，分別判處被告等轉讓第三級毒品（其中林俊為累犯）罪刑，被告等均提起第二審上訴，然對罪名部分並無爭執，第一審檢察官則未對上開部分提起上訴（檢察官僅就第一審判決關於蘇明建被訴販賣第三級毒品無罪部分上訴，此部分業經原審駁回上訴確定），且檢察官於第一審及原審法院審理時，均未就被告等上開被訴之犯罪事實及罪名，是否非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪予以爭執，且於原審法院言詞辯論時，陳稱「四人（指被告等三人及共同被告辜崇修）有罪部分（指轉讓第三級毒品等），原審（指第一審）認事用法沒有錯誤，請求駁回被告等人上訴」等語（見原審卷第二○四頁背面），至原審法院言詞辯論終結前，亦始終未就前揭事實及罪名予以爭執。依前揭說明，則原（第二）審法院就蘇明建部分，撤銷第一審關於蘇明建有罪部分之判決，改判仍論處蘇明建轉讓第三級毒品罪刑，就陳正國、林俊部分，維持第一審論處陳正國、林俊轉讓第三級毒品（林俊累犯）罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴時，上開部分即已確定，自不得上訴於第三審法院。第二審檢察官於原審法院判決後，始以愷他命亦為禁藥（按愷他命未必即為禁藥），被告等所為亦構成違反藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪為由，就上開部分提起第三審上訴，揆諸刑事訴訟法第三百七十六條規定及前揭司法院釋字第六○號解釋意旨，其上訴顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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