最高法院一○一年度台上字第四○九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四○九六號

上訴人

陳雅玲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月七日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二七○六五、二七○六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳雅玲上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審審理時已坦承不諱，於偵查及審判時均自白，上訴人省思願坦承犯行，請從輕量刑。㈡、上訴人於警詢、原審審理時均已供稱毒品來源為「鄭福利」，並當場指認警方所提供之「鄭福利」身分證相片無誤，並提供「鄭福利」向「春天機車行」租借機車代步之情，原審對於上訴人有無依毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之適用，未為調查及說明，有調查未盡及理由不備之違法。上訴人應有權利適用該條項減免其刑規定云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人主動邀約李家豪（業經第一審法院判處有期徒刑四年，並於原審前審撤回上訴確定在案）、梁秀忠（業經原審前審判處有期徒刑三年七月確定在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於民國九十九年八月上旬，在瑞谷商務旅館（設高雄市新興區○○○路75號），商議由上訴人負責提供甲基安非他命，李家豪、梁秀忠二人負責尋找買家之模式，共同販賣毒品。嗣李家豪於九十九年八月十五日，找得買家施炫均，並約定於同年八月十七日進行買賣。議定後，李家豪隨即轉告梁秀忠，並通知上訴人已有買家，要求準備甲基安非他命以供買賣。李家豪旋與施秀忠於同年八月十七日早上至上訴人所承租之益大飯店（設高雄市三民區○○○路172號）1001 室會面，並由李家豪以行動電話聯繫施炫均至益大飯店進行買賣，隨後向上訴人拿取欲供販賣之甲基安非他命一包。此時，上訴人另基於轉讓甲基安非他命之犯意，轉讓少許甲基安非他命供李家豪、梁秀忠施用，作為報酬。嗣施炫均於同日13時50分許，抵達益大飯店後，李家豪即持上訴人所交給之毒品甲基安非他命一包至該飯店一樓販賣予施炫均，並當場收取現金新台幣（下同）五百元，因兩人形跡可疑為警盤查，當場扣得現金五百元及甲基安非他命一包（毛重0.49公克，驗前淨重0.086克驗後淨重0.076克）經警循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品（量處有期徒刑七年六月）又轉讓第二級毒品（即禁藥）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人自始即坦承有轉讓甲基安非他命予李家豪、梁秀忠施用不諱，並於原審審理時坦供與李家豪、梁秀忠二人共同販賣第二級毒品予施炫均等情無訛，核與證人李家豪、梁秀忠、施炫均於警詢、偵查及審理時供證各節相符，並有電話通聯記錄、扣案之施炫均所交付購毒款項現金五百元可佐；另扣得之白色粉末一包經送驗結果，確含毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品甲基安非他命，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告可稽。㈡、上訴人雖於警詢時供稱：其毒品來自「鄭福利」，並指出相關線索。惟經原審向高雄巿政府警察局三民第一分局函詢結果：「嫌疑人陳雅玲在警詢中提供鄭福利向『春天機車行』

（高雄巿三民區○○○路307 號）租賃重型機車，惟車號不詳，經職等人前往，訪查該租車行負責人傳世豪，得知『鄭福利』曾於99年7月21日15時15分許，租賃一部重型機車車號『XYD-865』

使用，此後即避不見面，所留電話亦無法接通（經查該車迄今尚未歸還車行），且行蹤成謎，亦無居住設籍地（澎湖縣湖西鄉湖西村湖西163號之6），故職等人無法掌控渠正確落腳處所，而無法將其查緝到案」等情，有該局100年10月28 日高巿警三一偵字第1000022097號函可按，是警員既因「鄭福利」行蹤成謎，尚無法將其查緝到案，上訴人之供述，尚不符合毒品危害防制條例第十七條第一項所規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之要件，而無法依該條項規定減免其刑。㈢、上訴人雖於原審自白有與李家豪、梁秀忠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予施炫均，然其於警詢及偵查中均否認有共同販賣之情事，是亦無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用。至其對於轉讓甲基安非他命予李家豪、梁秀忠部分，既係依藥事法第八十三條第一項論處罪刑，縱上訴人於偵查及審判中就該部分為自白，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得另依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。因認上訴人確有前揭共同販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品（即禁藥）等犯行。而以上訴人前曾否認販賣第二級毒品及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」

，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯者而言，上訴人雖供出其毒品來自「鄭福利」，惟警方依其提供之資料，並未查獲所謂「鄭褔利」者，尚難認上訴人之供述符合該條款之減免其刑規定，原審認未合該條款所定情形，而未予減免其刑，已詳為說明。上訴意旨指稱原審未予調查、說明，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人之上訴，既因不合法律上之程式應予駁回，且檢察官復未為被告（上訴人）之不利益上訴，則原判決是否有其他違誤情形，本院無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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