最高法院一○一年度台上字第四一○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四一○八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

徐福助

被告

董慶燾

被告

吳家鎮

被告

楊金郎

被告

林章淇

被告

洪明正

上列六人共同選任辯護人

薛松雨律師

上列六人共同選任辯護人

王玫珺律師

被告

陳再旺

選任辯護人

姜志俊律師

被告

蕭子瑜

選任辯護人

顏文正律師

被告

陳信宏

選任辯護人

李元德律師

被告

黃民仁

選任辯護人

宗淑媛律師

被告

鄭棟樑

上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一八二號、九十八年度重上更㈡字第一○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一一二、一六一八○、一六二九四、一六三七○、二七一二九號，八十六年度偵字第一六六○、一五二二二、一七四二八號，九十年度偵字第一五二○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即關於徐福助、董慶燾、林章淇、楊金郎、吳家鎮、洪明正、陳再旺、陳信宏、蕭子瑜、鄭棟樑）部分︰本件原判決以經審理結果認不能證明：被告徐福助、林章淇、楊金郎、吳家鎮、洪明正有如檢察官公訴意旨所指涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂；被告董慶燾有如公訴意旨所指涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款及第五條第一項第三款對於違背職務之行為與對於職務上之行為收受賄賂；被告陳再旺、陳信宏、蕭子瑜有如公訴意旨所指涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程浮報價額舞弊；被告鄭棟樑有如公訴意旨所指涉犯偽證等犯行。因而撤銷第一審關於徐福助、董慶燾、洪明正、陳再旺、吳家鎮、蕭子瑜、陳信宏、鄭棟樑等人部分之科刑判決，暨關於楊金郎、林章淇貪污部分之科刑判決（楊金郎、林章淇洩漏國防以外秘密部分已判刑確定，不在本件審理範圍），改判諭知其等被訴此等部分均無罪，固非無見。

惟查：㈠、按被告以外之人於警詢或檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。乃以檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據。又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。故證人須於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，且為證明犯罪事實存否所必要者，即得採為證據。苟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除以證人身分，未經具結之證言外，在並無顯不可信之情況下，與審判中不符，則屬證據證明力之問題，與證據能力不能混為一談。原判決既謂本件證人張美雲、謝永安、梁純識、徐春錦、陳森榮、鄭棟樑、江俊深、林正孝、郭根旺、陳再旺、陳信宏、陳冠君、石政洋等人於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）及檢察官偵查中，非以證人身分之供述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，但對於彼等於北機組之陳述，究竟與審判中之陳述有如何之不符，既未加說明，復未就其等先前於北機組陳述時之外部環境、條件等客觀情況，為可信性與必要性之調查論斷，且未釐清論明彼等在偵查中向檢察官所為之陳述如何具有顯不可信之情況，遽認彼等於北機組及檢察官偵查中之陳述，均無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定得為證據之情形，並分別經徐福助、董慶燾、林章淇、楊金郎、吳家鎮、洪明正、陳再旺、蕭子瑜、陳信宏及其等之辯護人表明不同意以之作為證據，認均不具證據能力，予以排除，而為被告等有利之認定，尚嫌調查未盡及理由欠備。㈡、原判決說明採法務部調查局（下稱調查局）（85）陸㈢字第00000000號鑑定通知書，對賴焜顯為測謊認其對：「1.張美雲未託其轉送金錢予鐵路局（或稱台鐵，即交通部台灣鐵路管理局）人員；2.未送錢予洪明正、董慶燾等人。經測試無情緒波動反應，應未說謊」之鑑定結果（見原判決第十九頁）；卻不採該局（85）陸㈢字第00000000、00000000號函，對徐福助、董慶燾、林章淇、楊金郎、吳家鎮、洪明正等人關於收受款項部分，因測謊未能通過之不利鑑定結果（見原判決第二十二頁第㈤段），而為徐福助、董慶燾、林章淇、楊金郎、吳家鎮、洪明正等有利認定之論據。並未釐清論明鑑定時，被測者主觀身心狀況與外在客觀測謊環境、條件究竟有何差異或不適合施測之狀況，遽謂徐福助等測謊時呈說謊反應，係因彼等血壓升高情緒難免不穩所致，而對前開同為調查局之測謊鑑定為不同之評價，尚嫌速斷及理由欠備。㈢、原判決謂證人張美雲曾於民國八十五年二月間某日，以電話向董慶燾表示：「我們公司『賴先生』把合同帶過去了」等語；旋又向賴焜顯表示：「昨天有『健泰』的合同，『陳森榮』拿過來的，因為那個董先生可能下午要請假，他說十一點半以前可不可以將合同拿過去，『梁姊』

拜託你啊，送到『工務課』，因為早上我事情很多，走不開啊，可不可以麻煩你」，賴焜顯表示同意後，隨後復以電話與張美雲聯絡，表示：「徐股長不在！那董先生我拿給他了」「（張美雲回稱：那能不能請董先生交給他，好不好？）不好意思，這怎麼好意思交給他；就下午，我下午再帶過去就好了」等語，有通訊監察錄音譯文在卷可稽（見一六六○號偵查卷第十七、十八頁）。該對話所指之徐股長是否指徐福助？若然，賴焜顯似乎當日下午亦有拿所謂「合同」給徐福助，與原判決說明併引賴焜顯於原審證稱：「……我只有幫鄭棟樑轉交二萬元（新台幣，下同）給洪明正說是車錢，其他沒有。……（問：你是否曾經交白信封給董慶燾跟徐福助？）那是合同對保的。（問：為何要交給兩個人？）交給一個人，交給董慶燾。（問有無交白信封給被告徐福助？）沒有」等語，認賴焜顯僅交付「合同」給董慶燾一人，而為被告等有利之論斷，但未說明其取捨之依據及理由，難謂無證據上理由矛盾之違誤。參以張美雲於北機組調查時稱：「……梁純識曾指示我以信封袋內裝二萬元送給（改善台中火車站為示範車站工程工務部分）承辦人楊金郎，希望他能儘快做好合約，將押標金退還公司，上述二萬元包含合約裝訂費三千零四十五元……另配合台北市東西向快速道路跨越台北機廠廠區廠房等整修工程（部分）我依梁純識指示並取得林正孝同意後，將一萬元裝於信封袋內利用洽公機會送給林章淇。另公司下包陳森榮在八十五年二月間以電話向梁純識借用一萬五千元，指定將其中一萬元送給徐福助，五千元送給董慶燾，藉以感謝其二人在承包鐵路局嘉義市某工程之協助，該筆款項我是在八十五年二月十四日依指示由公司款項中先行墊支，請賴焜顯轉交……」等語（見一六三七○號偵查卷第七十四頁背面、第七十五頁正面）。綜合以觀，前述賴焜顯所交付之白信封有無可能裝得下各該工程之契約書（合同）？所謂「合同」是否為「賄款」之暱稱或夾藏「賄款」？尚非無疑，原審未予究明釐清，遽認係單純之「合同」（契約書），而為被告等有利之認定，亦嫌調查未盡。㈣、原判決既認改善台中火車站為示範車站工程（即原判決附表編號九部分）之合同為公法上之委任關係，陳信宏受委託設計該公用工程，屬受公務機關委託承辦公務，非單純之民事委任。陳再旺供稱該工程要找專業設計師設計規劃，依「委託技術機構承辦技術服務之規定」必須邀請兩家以上技術顧問機構評審比較選定後議價，其經指定擔任承辦人等語。如果無訛，前開需找兩家以上專業設計師規劃設計規定之依據及法規位階、屬性如何？既應找兩家以上建築師參與競圖，陳再旺為承辦人，因有意給陳信宏設計，竟未依規定通知兩家以上建築師參與，僅告知陳信宏，並要其找另一家建築師參與，茍其明知陳信宏係自行繪製二份設計圖，將其中一份交由他人蓋章後佯裝參與競圖，致使該工程由陳信宏設計，能否謂無違背其任務圖利陳信宏之情事？原審未詳加勾稽論明，同有可議。原判決既謂前開工程化糞池部分使用「啟任牌」FRP 化糞池，係由蕭子瑜、陳再旺推介，再由陳信宏將之記載於合約書內，金葉鐵捲門與彰興鋁門窗部分，係由陳再旺推介，陳信宏將之記載於合約書內等情（見原判決第三十頁第三至六行）。則該工程有無綁標圖利、舞弊之情形，亦待究明。原審未予調查釐清，遽以該項工程承攬契約僅存在於台鐵與凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司）之間，陳再旺、陳信宏、蕭子瑜縱違反由得標廠商自行指定施工施作各部分工程下包廠商之常規而為指定，僅係凱群公司與下包之關係，與台鐵依承攬契約支付凱群公司得標工程款無關，而為彼等有利之論據，猶嫌調查未盡及理由不備。㈤、原判決認基隆平交道工程（即原判決附表編號二部分）雖由鐵路局另指派成立驗收小組，成員有主驗人員、監驗人員、會同政風人員辦理，洪明正雖非驗收小組成員之一，然其係該工程之經辦人員，驗收時需陪同在旁，應在相關驗收紀錄、工程結算驗收證明書協驗人員簽章欄簽名等情（見原判決第二十一頁第⒈段）。如果無訛，則相關辦理驗收事宜，能否謂非洪明正職責？原判決未予釐清論明，僅以洪明正非驗收小組成員之一，並無驗收與否之決定權，遽謂不符驗收職務上行為受賄罪之主體，亦有可議。㈥、依檢察官起訴書記載：「陳再旺為掩護失職，陳信宏亦擔心遭台鐵依委託契約索賠疏漏工程金額之百分之二十，均明知凱群公司得標時，採光罩之工程款8,546,614 元，係包括施作三十四個採光罩之金額，而採光罩分析表僅係誤繕為十八個，亦均知凱群公司以7,500,000 元（含稅）轉包予壯觀不鏽鋼有限公司承作，而該公司仍有利潤可得，竟未依事實加以更正，反而依凱群公司之申請，連同採光罩部分核轉呈准辦理變更工程項目及追加減預算，從舊設計減十個採光罩（計減少5,216, 615元），復重新追加二十五個採光罩（追加11,230,100元），總共追加採光及其他相關設施等工程金額14,560,100元，至使凱群公司僅採光罩部分即多得利6,013，486元。」乃指彼等明知不應變更工程項目及追加預算而變更追加二十五個採光罩，圖利凱群公司，非指採光罩部分有無違反建築常規，原判決對於該部分起訴之犯罪事實，未詳加調查審究，僅以無違反建築常規遽為無罪之判決，其調查職責同有未盡，並嫌理由欠備。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此等部分不當，非無理由，應認原判決關於此等部分仍有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即被告黃民仁）部分：按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該條第一項規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審諭知黃民仁無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴，檢察官不服原審關於黃民仁部分之判決，於一００年七月二十六日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。檢察官對此部分上訴意旨僅以起訴事實係指黃民仁明知不應追加而追加二十五個採光罩，圖利凱群公司，並非指採光罩部分有無違反建築常規，原判決對於起訴事實並未調查，僅以無違反建築常規遽為無罪之判決，亦未說明不予調查之理由，且不採台灣省建築師公會台中市辦事處所為不利於被告等之鑑定，復未說明何以不足以證明黃民仁犯罪之理由云云，指摘原判決有調查未盡，理由矛盾、理由不備之違法。並未具體指明原判決此部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。檢察官此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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