最高法院一○一年度台上字第四五二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四五二一號

上訴人

鄭金城

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月十八日第二審更審判決（一０一年度重上更

㈢字第四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六九八三、二六九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人鄭金城以連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑十年，並為相關從刑之宣告。上訴意旨略稱：（一）證人林建通並未供述其交付予上訴人之金額究有若干？又稱錢均係在「打電話前一、二天交付上訴人」、「或拿到毒品前即已交付上訴人」。原判決事實記載「該成年人則交付林建通購買第二級毒品甲基安非他命之尾款二萬元〈新台幣，下同〉予鄭金城委託之不詳成年人」等情，即有事實與理由矛盾之違法。卷附通訊監察譯文並無交易金額之約定，是林建通究係交付上訴人多少錢？於何時、地交付？原審均未詳加調查。有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決就認定上訴人販賣毒品予林建通部分，除林建通之證述外，並未有任何補強證據得為佐證，原判決復未就認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，詳載其認定之理由，已有理由不備之違法。又依監聽譯文內容觀之，應係林建通託上訴人代為向他人詢問毒品之價格，與一般毒品交易之對話，買方僅表明購買毒品之種類、數量、金額及約定交易之地點後，再以電話確認到場交易之地點等情相異，原判決依該譯文認定二人有交易毒品之事實，顯違論理法則及經驗法則，亦與交易常情相違。（三）原審認定上訴人連續販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁之犯行，無非係以林嘉仁之證述為據。惟依卷內之證據資料，僅有林嘉仁前後不一，且有重大瑕疵之證述，並無任何補強證據得為證明，自屬於法有違。

林嘉仁證稱翁永松之住處係透天厝，即與事實欄認定之係五十九號二樓不相符合，可證明林嘉仁並未去過翁永松住處，遑論交易甲基安非他命，林嘉仁之證述不實，復無其他證據得為補強，原判決有事實及理由矛盾之違法。（四）原審未經調查，率認綽號「周哥」者預以四萬五千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命一兩予上訴人，上訴人再以一公克五千元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁等情，憑為判斷上訴人有營利之意圖，有理由不備之違法。（五）林建通並未供述雙方委派之人是否為成年人？又縱如林建通所述，上訴人委派之人是否與上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，原審俱未調查、論斷即率予判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有販賣第二級毒品予林建通及林嘉仁之犯罪事實，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所辯各節，認不足採，予以指駁。復說明：依上訴人於民國九十四年九月二十八日下午十四時二十分五十秒以0000000000號行動電話接聽林建通0000000000號行動電話，及上訴人於九十四年九月二十九日晚間十八時九分三十六秒以0000000000號行動電話撥打林建通0000000000號行動電話之通聯譯文，足認係上訴人與林建通為第二級毒品甲基安非他命交易之通聯，並與林建通證述之情節相符。另依上訴人於九十四年九月二十八日下午十四時五十一分五十秒以0000000000號行動電話接聽0000000000號某男之行動電話，及於九十四年十月四日晚上十九時三十四分四十三秒以0000000000號行動電話撥打綽號「周哥」者0000000000號行動電話，經警依法監聽取得之通話內容，足認上訴人以每一公克五千元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁，顯然具有營利之意圖；又上訴人與交易對象林建通、林嘉仁並非至親，如無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理。故上訴人具有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖等理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。如其判斷並不違背經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決綜合調查所得之證據資料，認定上訴人販賣第二級毒品之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其憑採林建通及林嘉仁所為向上訴人購買毒品之供證，資為判決基礎，並認定上訴人具有營利之意圖得心證之理由。所為論斷，核與證據法則並無違背。並無判決不備理由或理由矛盾或調查職責未盡之違背法令。上訴意旨（一）至（四），係置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審取捨證據與自由判斷證明力職權之適法行使，任意爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。原判決事實認定：上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予林建通，係委託年籍不詳之成年人交付毒品並收取尾款二萬元等情。然就上訴人與該不詳姓名之成年人究係共同正犯，或上訴人為間接正犯？並未予說明論斷。而不無瑕疵，然此不影響原判決就上訴人應成立販賣第二級毒品犯罪之認定，而不影響於判決結果。上訴意旨執此指摘，揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍非上訴第三審之適法理由。至其他上訴意旨，則就原審採證認事職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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