最高法院一○一年度台上字第四六二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四六二一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄭國志 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　籍設福建省連江縣南竿鄉福沃村49號

　　　　　　　　　住台灣省桃園縣八德市○○路374巷79弄5

　　　　　　　　　號

　　　　　陳則安　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　住台灣省桃園縣中壢市龍城新村43號

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第三二三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二七四一九號，一○○年度偵字第二一八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判均論處上訴人即被告鄭國志、陳則安共同製造第二級毒品未遂罪刑，並為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，因該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，故「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。

且沒收為從刑屬於刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決於理由內雖說明扣案如其附表二所示之物，為供鄭國志、陳則安、詹明芬及某甲著手製造甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，宣告沒收。然其事實欄對該附表二所示物品係供鄭國志、陳則安、詹明芬與該不詳姓名成年男子某甲本件製造甲基安非他命所用，以及其是否係屬渠等所有各情，全未認定、記載，亦未認警方查獲本件製造甲基安非他命，有扣得該附表二所示物品，則其理由內依上開規定，予以宣告沒收，已欠缺事實依據，自難認為適法。㈡鄭國志於警詢供稱在陳則安住處經查獲毛重二．八公克甲基安非他命及液態安非他命一八九．二公克係其寄放的，因伊鐵皮屋那裡（指查獲之製毒地點）沒辦法讓那些液態安非他命乾燥，所以才放在陳則安住處，陳則安於警詢亦稱警方於民國九十九年十月二十六日九時十分許，在桃園縣中壢市龍城新村四十三號其居處查獲鄭國志寄放之安非他命及液態安非他命，因鄭國志表示那些東西需要吹冷氣才會濃縮，一開始鄭某都給伊液體，伊返家後將之放在冷氣房裏，後來結晶就變成安非他命等語，渠等二人嗣於偵查中並為相同意旨之供述，均未指稱該甲基安非他命結晶係鄭國志自行購得，（見二七四一九號偵卷第十一、十六頁、第九十七、一○○頁），依此，似徵渠等二人對於警方在陳則安上開居處查獲毛重二．八公克甲基安非他命結晶（即原判決附表一送驗編號A8），亦係渠等所製造獲得之成品乙節，並不否認。原判決於理由內既援引鄭國志、陳則安上開警詢、偵查中之供詞，為其等犯罪論據之一，乃嗣又採信鄭某於審判中所為在陳則安住處查獲上開甲基安非他命結晶，係伊自己花錢購買，非其所製造之辯詞，不無判決理由矛盾之違誤。㈢原判決理由係以毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康；是就製造甲基安非他命而言，犯罪嫌疑人於產製過程中，如已製造出含有甲基安非他命成分之液態物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，即應認其製造之行為已達既遂之階段。至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例防制毒品危害之立法本旨。故毒品製造之既遂、未遂，應以法律規範所禁制之目的為區別標準，凡所製出之物，已經達到法規範所不允許之功能、效用者，即屬既遂。就製造安非他命而言，行為人於產製過程中，如已製造出含有安非他命成分之物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，不論該物品為液體或固體，應認製造行為已達既遂。亦即認為製造甲基安非他命之製成物，縱仍屬液體狀態，未至純化結晶程度，但祇須其內含甲基安非他命成分，已可隨時供淬取使用，自應認其製造行為已經既遂。然嗣又以其是否「處於隨時可供淬取狀態」？除需考量所含甲基安非他命成分之比例多寡因素外，尚需考量是否可供人體施用之因素。換言之，必依「該欲製成毒物」之吸食目的，施用該「製成物」已與施用該「欲製成毒物」之功能、效用相同時，方能認為該「製成物」已達於「隨時可供淬取使用該毒品之狀態」。若該液體所含甲基安非他命的「成分比例」偏低，尚存有高濃度之雜質，甚或其他毒性，一般為達吸食目的，尚需經過適當純化步驟後，方可吸食時，即不該當於前揭「處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態」之要件（見原判決第十四頁）。似又認該液態甲基安非他命需含甲基安非他命相當之成分比例，並經適當「純化」可供吸食後，始得認為處於隨時可供淬取使用狀態，而達既遂程度，致其就此所為論斷未免前後矛盾。且依原判決附表一所示，現場編號7 、11、12、21、24、29、30、34、41、49之液體經鑑驗，均檢出微量甲基安非他命成分，另現場編號2、3、9、18、19、26、28、A1及A2 ，經鑑驗所含甲基安非他命成分，其純度分別為百分之三至百分之四十六不等。

原判決理由係以其所含甲基安非他命純度或為微量，或僅純度三％至四十六％，顯見仍伴存有高濃度之雜質、異物，難認已達處於「隨時可供淬取使用該毒品之狀態」，因認其製造行為尚屬未遂。然此液體之甲基安非他命所含純度，究應至如何程度之成分比例（百分比），始得認為達隨時可供淬取使用狀態？原判決理由並未為必要之查證說明，而以上情逕認其仍屬製造未遂，尚嫌理由不備。況其中現場編號3、9、A1既已呈結晶狀，似徵其應係已達「純化」階段之製成品，縱所含甲基安非他命成分比例，尚未達精純程度，應仍無礙於其隨時可供施用狀態，則原判決理由認其製造行為尚屬未遂，亦難認允洽。㈣陳則安於警詢及偵、審中始終否認有本件製造甲基安非他命犯行，辯稱係鄭國志僱伊至案發地點幫其修理電器用品及打掃清潔，伊認為鄭國志係在釀酒，鄭國志交伊之甲基安非他命液體，伊以為係釀酒之酵母，伊不知鄭某在製造甲基安非他命等語。則陳則安對鄭國志在案發地點製造甲基安非他命，既否認知情，即否認其主觀上有該犯罪之認識、犯意，自無對本件製造甲基安非他命犯行，已自白犯罪可言，此與其客觀行為之法律評價為何，係屬兩事。乃原判決理由以陳則安對於其與鄭國志共同製造第二級毒品犯行即共同乾燥使其結晶部分，於偵、審中，均不諱言，雖否認其有製造毒品犯意，然其對本案犯罪事實已為陳述，所辯不知鄭某所製造者為甲基安非他命云云，係屬犯罪事實之法律評價問題，因認其仍應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑（見原判決第二十、二十一頁），應有判決適用法則不當之違法。㈤毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之第一、二級毒品……，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，為刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，故法院對查獲之第一、二級毒品，自應優先依上開條例規定為沒收銷燬諭知，無刑法第三十八條第一項第一款規定適用之餘地。原判決理由既認查獲如其附表一現場編號A8之第二級毒品甲基安非他命成品應予宣告沒收，乃未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定為沒收銷燬諭知，而依刑法第三十八條第一項第一款違禁物規定，宣告沒收，有判決適用法則不當之違誤。㈥持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，毒品危害防制條例第十一條第六項定有明文。依原判決附表一現場編號1、2、3、19、24、27、28、34、41、49 記載，警方在鄭國志、陳則安製毒工廠查獲其等持有之各該不明液體等物，經鑑驗結果含第四級毒品假麻黃成分，且其純質淨重均已逾二十公克，自應依上開規定論以持有第四級毒品罪，此並經檢察官起訴書犯罪事實欄敘及，自屬已經起訴，原判決對此成罪與否，未加論斷，說明，應有已受請求之事項未予判決之違法。㈦刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞證據例外規定之情形，然已經當事人於審判程序同意作為證據，且該陳述經法院審酌作成時之情況，認為適當時，乃例外亦認其應具證據能力。依此，該傳聞證據例外規定，自係指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而言，始有其適用，而不含非供述證據。原判決理由係以檢察官、被告於準備及審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見，而同意作為證據，經審酌各該證據作成或取得時之狀況，並無顯不可信或違法取得情況，且經原審法院認為適當，因認本案相關之「供述」、「非供述」證據，依上開規定，均有證據能力（見原判決第五頁）。其中關於非供述證據部分並無傳聞證據例外規定之適用，原判決此項採證論敘與上開傳聞證據之規定有違，自非適法。以上，或為檢察官與鄭國志、陳則安上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

ｖ