最高法院一○一年度台上字第四七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四七八號

上訴人

蔡國祥

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳昱昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十一月二十四日第二審判決（一００年度上訴字第四七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一七七四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡國祥上訴意旨略稱：㈠、刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，故不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。原判決以上訴人於犯後未能坦承犯行，態度非佳，作為量刑審酌情狀之一，顯係將上訴人自由陳述、辯明及辯解（辯護）權之合法行使內容，作為量刑之標準，自與刑法第五十七條第十款規定之意旨有違。㈡、證人即員警張振義於偵查中雖證稱：相關行動電話門號於監聽過程中，一直都是由同一人使用，整個監聽過程沒有任何線索指向陳炤鈺與本案有關等語；證人黃麗惠於第一審時亦證稱：伊曾於民國九十四年六月八日與上訴人通話等語；證人朱記峰於他案（即上訴人另犯原審法院九十五年度上訴字第一四七０號販賣第二級毒品案件）警詢、偵查中亦陳稱：上訴人即係綽號「明哥」之人等語。然依張振義於原審所證，其於偵查中所為之上開陳述，顯係依據上訴人於九十四年六月八日與黃麗惠通話時曾自稱係「蔡國祥」等節，而為臆測之詞；而上訴人於九十四年二月二十六日即遭羈押，至同年四月二十日因罹患肺結核而獲交保，張振義於原審時雖證稱：伊於九十四年四月間因偵辦另案，監聽到上訴人涉犯毒品案等語，但其卻無法明確指出另案監聽日期究係何日，其於偵查中所證是否可信，尚待究明。又朱記峰於他案第一審時僅證稱：上訴人叫蔡國祥，伊與上訴人見面，係要上訴人找「瑞哥」幫伊拿安非他命等語，並未證述上訴人即為「明哥」，朱記峰前後指述不一，則朱記峰於警詢所為之陳述，如何具有較可信之情形而有證據能力，原判決理由欄並未說明其所憑，亦有違誤；而上訴人曾質問朱記峰，為何於警詢陳稱上訴人即係「明哥」，朱記峰稱係出於警方誤導所致，自有再行傳喚之必要；且上訴人於原審時亦聲請調閱朱記峰於他案警詢之錄音，以還原有無遭誤導之情形，但原審卻置之不理。另據證人陳兆鐘（即陳炤鈺之父）於原審時證述：伊稱陳炤鈺為「明仔」，或「照明仔」，他的朋友如何稱呼他，伊不知道，伊曾見過上訴人與陳炤鈺在一起等語及卷附通訊監察內容關於彼此相約交易之地點，或在「德民」、「楠梓」、「莒光」或「台糖（量販店）」等地，均位於高雄市楠梓區一帶，核與陳炤鈺活動之地緣關係相符，顯見上訴人辯稱卷附通訊監察譯文之對話內容均為陳炤鈺，上訴人僅係單純向陳炤鈺借用二、三次電話等語，並非訛詞。再者，卷附之通訊監察錄音均因品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定等情，有法務部調查局聲紋鑑定報告書在卷可查，亦無從證明該通訊監察內容係上訴人所為。至扣案海洛因、甲基安非他命及其他物品均係陳炤鈺所寄放，並非上訴人所有，且綽號「阿松」、「阿成」、「政仔」、「娟仔」、「小雯」及「阿華」等人，上訴人全部不認識，亦未曾與渠等有電話聯絡，而上訴人於案發之時，甫交保獲釋，顯無充足之資力，足以購買扣案海洛因及甲基安非他命，依卷內證據資料所示，亦不足以證明上訴人有意圖販賣而持有上開毒品之行為。則本於無罪推定及罪疑唯輕原則，自應為有利上訴人之認定，詎原判決竟以陳炤鈺業經通緝在案，又無其他積極證據可資證明卷附相關行動電話門號係陳炤鈺所使用，且未再傳訊張振義以究明其陳述之真實性及另傳喚陳炤鈺、朱記峰，或調閱朱記峰於他案警詢之錄音，暨說明何以不調閱該錄音之理由，即遽為不利於上訴人認定，亦有違背證據法則併調查未盡之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承其有於九十四年五月二十三日十九時五十七分，持用0000000000號行動電話向持用0000000000號行動電話之「鍾先生」租用車位，並以上開行動電話於九十四年六月一日與持用0000000000號行動電話之王善美（上訴人之女友）聯絡等供詞，證人蔡文貴於警詢之證詞，證人張振義於偵查、原審之證詞，證人黃麗惠於第一審之證詞，證人朱記峰於他案警詢與偵查之證詞，以及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、上訴人使用車號３Ｂ－０七七六號自小客車與車號ＯＧＯ－六二七號機車之車籍基本資料查詢、通訊監察書與電話附表資料、0000000000與0000000000號行動電話之通訊監察譯文、0000000000、0000000000與0000000000號行動電話之基本資料查詢、蒐證照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十四年十月四日與九十八年十一月十日之檢驗報告、法務部調查局九十四年八月十九日調科壹字第二二００二０六六二號鑑驗通知書，暨扣案如原判決附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（即其編號一、二所示）與壓製毒品模具等證據資料（即其編號三至十二所示），予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：扣案如原判決附表所示之第一級、第二級毒品及壓製毒品模具等物，均係綽號「明哥」之陳炤鈺寄放在伊那裡，而高雄市○○區○○街二十三號則是「明哥」託伊向伊叔叔蔡文貴租用供為放置毒品，租金係由「明哥」支付，伊並無意圖販賣而持有上開毒品云云，為卸責飾詞，並無足取，證人陳兆鐘於原審時證述：伊叫伊兒子陳炤鈺為「明仔」，他的朋友如何稱呼他，伊不知道等語，暨第一審法院將卷附0000000000號行動電話之對話錄音送請鑑定結果，雖因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定等情，均不足作為有利於上訴人之認定；上訴人主觀上係意圖販賣而持有扣案第一級、第二級毒品等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論處意圖販賣而持有第一級毒品罪，於法定刑度內酌情量處有期徒刑十一年，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。是法院既採納當事人同意或當事人未於言詞辯論終結前聲明異議之傳聞證據為判決基礎，其過程中即已包含對於有無符合無證據能力情形之審酌及論證。雖未於判決中逐一記載該傳聞證據如何並無例外之情形，並非理由不備。卷查，檢察官於原審行準備程序時即陳明「（法官請檢察官就被告犯罪事實舉證）詳如起訴書證據清單所載供述及非供述證據，並引用原審判決（即第一審判決）認定不利於被告之證據。」等語，已將證人朱記峰於他案警詢中之陳述（即上開所稱第一審判決不利於上訴人之證據）列為證據，上訴人及辯護人對於檢察官所提出證據之證據能力一節，分別表示「沒有意見」，嗣於原審審判期日，經審判長提示朱記峰於他案之警詢筆錄內容並告以要旨後，上訴人答稱：「證人不知道我真實姓名，是稱呼我『老兄』，證人跟我說是筆錄誤載，我需要澄清，希望能比對錄音內容。」；而辯護人則稱：「朱記峰所陳述被告是『明哥』部分與事實不符。」等語，核非對該警詢筆錄得為證據表示異議，僅係就朱記峰警詢陳述內容之證明力為爭執。

上訴人及辯護人既同意朱記峰於他案警詢之陳述為證據，原判決採納為認定上訴人犯罪事實之證據，乃經審酌該陳述作成之情況後，認為適當之結果，雖未於理由欄逐一說明該傳聞證據如何並無例外之情形，並非理由不備。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或調查途徑已窮，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。卷查，原審已依上訴人之聲請，傳喚張振義到庭並接受上訴人及辯護人之交互詰問，上訴人及辯護人就所欲證明之事項業已詰問完畢。而本案並未以張振義另案監聽所得之資料作為上訴人論罪之依憑，則張振義於另案實施監聽時，究係何時發現上訴人涉及毒品案件，雖因其未攜帶另案資料而無法明確答覆，亦不能因此即否定其於本案所為陳述之真實性。張振義就待證事項既已證述明確，原審未再傳訊張振義以調查與本案無關之另案監聽情形，並無調查未盡之違誤。又原判決綜合張振義、黃麗惠、朱記峰、蔡文貴上開所證，及上訴人坦承確曾使用0000000000號行動電話向「鍾先生」租用車位及與王善美聯絡等情，暨經警在上訴人住處查扣如原判決附表編號十一、十二所示之行動電話，予以勾稽、分析，因而認定卷附與欲購買毒品之不詳姓名者聯繫交易毒品者，確係上訴人等情，亦已依據卷內資料詳為論斷，此部分事證已臻明確；而朱記峰業經第一審及原審傳拘未著，陳炤鈺則經通緝而行方不明，此有第一審及原審之送達證書與拘票及報告書、台灣高等法院被告（即陳炤鈺）通緝及前案紀錄表附卷可查，原審並已窮盡其二人之調查途徑。原審未再傳訊朱記峰、陳炤鈺，或調閱朱記峰於他案之警詢錄音，亦無上訴意旨所指摘審理未盡之違法情形。㈢、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。

但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「犯後未能坦承犯行，態度非佳」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。原判決關於上訴人量刑部分所應審酌之一切情狀，固載有「犯後未能坦承犯行，態度非佳」等用詞，然衡酌上訴人所犯之罪，其法定最輕本刑為有期徒刑十年，原判決量處其有期徒刑十一年，並未逾法定刑度，亦無裁量權濫用之情形，且屬低度刑，顯無以上訴人否認犯罪而執為從重量刑之原因，自無上訴意旨所指摘有量刑畸重之違誤。原判決理由欄雖載有上開文字，然綜核原審審酌之其他各情狀，除去該部分之記載仍於判決量刑判斷之結果不生影響，自不得任意擷取上開部分文句為合法之第三審上訴理由。㈣、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為事實認定與證據取捨職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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