最高法院一○一年度台上字第四八九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四八九三號

上訴人

黃美雪

　　　　　　莊金益

　　　　　　楊宗啟

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月二十七日第二審判決（一○○年度醫上訴字第二二三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第七七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃美雪、莊金益、楊宗啟上訴意旨略稱：㈠黃美雪使用合法中藥材及鹿茸泡製藥酒，應屬保健酒，此一食補方式，民間所在多有，並未違反藥事法。原判決遽認黃美雪浸泡雞血藤、鹿茸等藥材之藥酒，係製造偽藥，顯與藥事法之要件不符，亦與一般人之經驗法則不符，自有判決理由不備之違法。㈡黃美雪縱有詢問林炎輝之症狀，並用雙手觸摸林炎輝背部，診斷林炎輝的心、肝、腎及筋骨都有問題，致林炎輝信以為真，無非誇大林炎輝之病情，使其同意購買高價之鹿茸藥酒，黃美雪並未具體診斷病因，僅係宣稱所販賣之蔘茸藥酒對林炎輝之疾病有所助益，黃美雪之目的，既係銷售蔘茸藥酒而已，充其量僅係詐取財物之行為，不能認係以治療、矯正或預防人之疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診療、診斷及治療，或相應之處方、用藥、施術等醫療業務行為。原審逕認黃美雪之行為，觸犯醫師法第二十八條前段未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪及製造偽藥罪，自有適用法則不當之違誤。又楊宗啟是否受僱於莊金益、黃美雪，有無與莊金益、黃美雪討論分工運送事宜，是否被利用之工具而成立間接正犯？縱楊宗啟已於第一審自白犯行，仍須確實之補強證據佐證，始得認定其犯罪。原判決未予詳察，遽為不利楊宗啟之認定，亦有判決理由不備之違誤。㈢醫師法第二十八條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪，係屬己手犯，未執行醫療業務者，自無從成立該罪名。莊金益僅係出資人，楊宗啟亦僅幫忙將藥酒搬送到林炎輝車上，二人均未參與黃美雪之診斷行為。

原判決遽認莊金益、楊宗啟與黃美雪成立上開未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪之共同正犯，自有適用法則不當之違法。㈣藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，係高度行為，而同法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣罪，係低度行為，上訴人等所為販賣偽藥行為，應為製造偽藥行為所吸收，不另論罪，始為適法。

然原判決認上訴人等所為製造、販賣偽藥等行為，犯罪目的單一，應成立想像競合犯，而從一重之製造偽藥罪處斷，於法尚有未合。㈤原判決就楊宗啟涉案之犯罪情節，並未詳加審酌論述，逕行量處有期徒刑八月，自有判決理由不備之違誤云云。

惟查，原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，證人林炎輝之證詞，行政院衛生署中醫藥委員會民國九十九年十一月二十二日衛中會藥字第○九九○○一七三六五號函、一○一年一月九日衛中會藥字第一○一○○○○二七七號函、行政院衛生署食物藥品管理局一○○年十二月二十七日FDA 研字第一○○五○五四九五九號函，扣得藥酒、藥品、藥材等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍分別論處上訴人等共同明知為偽藥而製造罪刑（黃美雪、莊金益各處有期徒刑十月，楊宗啟處有期徒刑八月，均併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於黃美雪辯稱：伊並未對林炎輝診斷，是林炎輝自己告訴伊病情，伊告訴他鹿茸吃了對身體有幫助，是他自己願意購買，沒有強迫；莊金益辯稱：伊覺得本案不是醫療行為，也不是詐騙，伊認為只是一般浸泡補藥，不是偽藥。且當天只是載黃美雪去醫院看她父親；楊宗啟辯稱：伊住南投，當天到台中找莊金益。黃美雪說玻璃瓶內裝的是食品，伊只是把東西搬上車其他伊都不知道各云云。經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴本件已經林炎輝指證甚明，黃美雪亦坦承有幫林炎輝診斷身體，而林炎輝係在醫院就診時，遭不詳姓名人士搭訕帶同前往找自稱「黃老師」之黃美雪，由黃美雪問診、觸診及診斷，並調製藥材及白酒，足認林炎輝係就診及購買藥酒，而黃美雪係執行醫療業務，並非一般行商販售土產。又扣得藥酒、藥品、藥材含有多種民間藥（山葡萄等）、中藥材（黃耆、杜仲、地黃、當歸、人蔘、麥門冬、雞雪藤、桂皮、覆盆子、枸杞、何首烏、鹿茸等），且黃美雪並無醫師或藥師執照，竟向林炎輝稱藥酒可以治療心、肝、腎及強健骨頭，既係供治療、減輕或預防人類疾病使用，應以藥品管理，上開藥物未經核准而擅自製造，自屬偽藥。莊金益辯稱只是民間一般浸泡藥酒，不是偽藥云云，尚無足採。另楊宗啟於第一審已坦承認罪，林炎輝亦證稱當時楊宗啟在場，楊宗啟聽從黃美雪指示搬取藥酒至林炎輝車上，已足認楊宗啟與黃美雪等有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。⑵莊金益出資擔任老闆，並承租台中市○○區○○路225 巷17號，由黃美雪扮演「老師」，楊宗啟則負責搬送藥酒，另不詳真實姓名之成年男女二人自稱夫妻至醫院搭訕帶同林炎輝就診，由黃美雪看診，並現場製造偽藥出售，黃美雪、莊金益、楊宗啟及不詳真實姓名之成年男女二人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上訴人等所為非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥等行為，其犯罪目的單一，依一般社會通念，應係同一行為，爰依想像競合犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷各等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人等有本件之犯罪事實。對於上訴人等之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由已詳細說明莊金益出資租用地方，擔任老闆，黃美雪為人看診及製造、販售偽藥，並由楊宗啟依黃美雪之指示搬運偽藥，渠等就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。且黃美雪製造藥酒，供看診醫療之用，自屬偽藥，並非一般浸泡藥酒，並無不合。上訴意旨㈠、㈡、

㈣所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡學說所稱「己手犯」，係指某些犯罪，在性質上必須具有某種特定身分或關係之人，直接親自實行構成要件行為，始能成立該犯罪之正犯。正犯以外之人雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯，如偽證罪即是。醫師法第二十八條第一項前段之犯罪，以未具有法醫師資格，為犯罪構成要件之一，並非以因身分或其他特定關係而成立之犯罪，自非藉由正犯一己親手實行之己手犯，依上開說明，自得成立共同正犯。原判決上訴人等就醫師法第二十八條第一項前段之犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，於法並無不合，自無上訴意旨㈢所指之違法。㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決理由已說明考量上訴人等參與本案犯罪之分工情形，黃美雪、莊金益居於主導重要地位，楊宗啟負責分擔角色較輕，尚非原兇首謀等一切情狀，量處楊宗啟有期徒刑八月，上訴意旨㈤於原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人想像競合犯刑法詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（製造偽藥）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審部分，即無從審究，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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