最高法院一○一年度台上字第五○四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五○四七號

上訴人

丹詠毅

選任辯護人

廖志堯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年七月十日第二審更審判決（一０一年度重上更㈣字第一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一一０四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人丹詠毅販賣第一級毒品海洛因部分科刑之判決，改判仍論上訴人連續販賣第一級毒品，處有期徒刑八年，並為相關沒收之諭知，就上訴人另被訴販賣海洛因予陳國華二次、販賣海洛因予黃啟添五次部分，則以不能證明其犯罪，不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：（一）、證據之取捨及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。依本件行為時毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。本件證人陳國華於其被訴違反毒品危害防制條例案件警詢中陳稱海洛因係向綽號「阿丹」之上訴人購買，共三次，每次約新台幣（下同）三千、五千元，均是上訴人送到其家中等語，惟警員詢問「以上所說的筆錄有無屬實？」陳國華並未回答，有第一審勘驗警詢內容之筆錄（第一審卷二第四一、四二、四三頁）可稽，於同案偵查中再稱共向上訴人購買海洛因二次，約在民國九十三年一月底、二月初，均是上訴人送到其家中等語（第一審卷二第一一七頁），至本件上訴審（第一七五、一七六頁）、更㈠審（第八二頁背面至八三頁）作證時則稱未向上訴人購買毒品、警詢不實等語，前後所述不一。原判決認定上訴人係於其居住處附近販賣海洛因與陳國華，已與所引證據資料不符。而陳國華使用之0000000000號行動電話於九十三年一月十一日下午四時五分、十二分後確有再與上訴人之0000000000號行動電話通話七次，亦有行動電話收費明細資料（原審卷第一一二、一一三頁）可佐。依上訴審勘驗之監聽譯文（上訴卷第八０至八二頁），陳國華先於當日下午四時五分五秒與上訴人聯絡，上訴人再於同日下午四時六分一秒與案外人李陽成聯絡（詢問有無東西），同日下午四時十一分四十六秒上訴人與陳國華聯絡，表示等對方報價，同日下午四時十二分五十五秒上訴人再與李陽成聯絡，急催對方辦理。而有關林達敏部分，其於警詢坦承向上訴人購買海洛因，惟至上訴審作證時則改稱未曾向上訴人購買海洛因、是上訴人請其搖頭丸、只跟上訴人拿二次（海洛因）而已、電話通聯中只是請上訴人幫忙問海洛因價格等語（第一七七頁背面、一七八頁），先後陳述亦非一致。而依上訴審實際勘驗其與上訴人通話內容（上訴卷第八二至八五頁），前二次通話上訴人各表示「我聯絡到再打電話給你」、「我到的時候再跟你打電話」（上訴卷第八三頁），第三次通話中林達敏表示「你等下進來再說」（上訴卷第八五頁）。本件陳國華、林達敏先後陳述不一，且其等與上訴人通話時均經依法監聽中，果其等於聯絡後即與上訴人進行交易，何以未見後續監聽紀錄？倘上訴人係向上游之李陽成購買或取貨以交付陳國華，後續實際有無交付？李陽成部分有無經偵查、審判？結果如何？又依原判決引用上訴審實際勘驗之九十三年一月二十四日通話內容（上訴卷第八三頁），係林達敏妻與上訴人之對話，林達敏妻並未言及係受託或代為購買（原判決第一二頁），林達敏於上訴審復證稱其未與妻同住，不知其妻有無向上訴人購買毒品等語（上訴卷第一七九頁），此部分究係林達敏或其妻向上訴人購買？有何證據可供參酌足資認定係上訴人販賣予林達敏？上開部分事實不明，且均與證人等證言是否與事實相符攸關，原審未予調查、釐清即遽為判決，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。上訴人之辯護人於原審以上訴人涉嫌販賣海洛因予陳國華部分，上訴人固於九十三年一月十一日下午四時五分左右有與陳國華電話聯絡二次，但依陳國華使用0000000000號行動電話收費明細資料，在該二次後至同日下午五時五十四分前，二人間尚有六次（按應係七次之誤）通話，但卻無此部分監聽譯文資料。若二人間確實有交易情形，應無再多次聯絡之理。該監聽譯文自不足以補強而得確信上訴人有此部分犯行。關於上訴人涉嫌販賣海洛因予林達敏部分，原判決以僅有之三次監聽譯文作為上訴人四次犯行之佐證，顯屬不相適合之採證。而第一、二次監聽譯文中上訴人各回答「我聯絡到再打電話給你」、「我到的時候再跟你打電話」，但嗣後均未見上訴人有再打電話情形，此部分既未見有進一步電話聯絡而實際碰面，經原審調查結果，亦無上訴人與林達敏使用行動電話基地台資料可供佐證，自亦不能以此二通譯文內容認上訴人有此犯行。

就第三次監聽譯文部分，其對話內容仍屬聯絡洽談狀態，林達敏於警詢亦稱係詢問上訴人一錢價格而已，此均不足認定上訴人有此部分犯行等語（原審卷第一五四至一五七頁）。上述辯護意旨，有行動電話收費明細資料（原審卷第一一二、一一三頁）、監聽譯文（上訴卷第八０至八五頁）可參，本件復有前述疑義。原判決就此有利上訴人之證據未說明何以不足為上訴人有利之證明，即遽為上訴人不利之論斷，已有判決不備理由之違法。（三）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決雖引用「通訊監察（作業譯文）摘要報告表二份（偵查卷第一一、一二頁，下稱報告表）」（原判決理由貳、二、㈤）作為不利上訴人之證據。然上述「報告表」（即上訴人與林達敏使用之0000000000號行動電話通話監聽譯文）均為上訴人「承諾」送貨之記載，與上訴審實際勘驗通話內容（上訴卷第八二至八五頁），前二次通話上訴人各表示「我聯絡到再打電話給你」、「我到的時候再跟你打電話」，第三次通話中林達敏表示「你等下進來再說」，已如前述，未見已承諾送貨之內容並不相同，原判決併引用「報告表」為證據，亦有採證不當之違法。又原判決引用上訴審實際勘驗之九十三年一月二十四日通話內容（上訴卷第八三頁）作為不利上訴人之證據。然該通話內容係林達敏之妻與上訴人之對話，林達敏妻並未言及係受託或代為購買，有如前述，原判決逕引用為上訴人不利之認定，亦有證據上理由矛盾之違背法令。

（四）、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官就上訴人涉嫌販賣海洛因予林達敏部分，係起訴上訴人於九十三年一月十八日十八時十一分許、同年月二十三日十三時三十六分許、同年月二十四日三時三十三分許、同年月二十五日二十一時四十四分許，以每小包二千元之價格，販賣海洛因予林達敏四次，分別賺取價款三千元三次及一萬八千元，有起訴書可憑。原判決則認定上訴人除有上開最後三次販賣行為外，另於「九十三年一月十日下午六時十一分許」販賣海洛因予林達敏。因檢察官起訴之「九十三年一月十八日十八時十一分許」販賣部分，與原判決認定之「九十三年一月十日下午六時十一分許」販賣部分時間不同，苟二者無關，原判決就「九十三年一月十八日十八時十一分許」

販賣部分未予審理、判決，已有已受請求之事項未予判決之違法。原判決就「九十三年一月十日下午六時十一分許」販賣部分未說明何以併予審理，亦嫌理由不備。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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