最高法院一○一年度台上字第五○九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五○九六號

上訴人

蕭啟田

選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　鄒志鴻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月二十八日第二審判決（一○○年度上更㈡字第三五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一七九三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蕭啟田上訴意旨略稱：㈠、上訴人自承其每日施用第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之用量，約為七、八公克。而依卷附行政院衛生署管制藥品管理局出版之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」、中央警察大學函及行政院衛生署食品藥物管理局函所示之相關記載，無法得出上訴人以上述劑量，將扣案之愷他命全數供己施用，將有致死可能之結論，並進而推論上訴人持有扣案之愷他命並非供己施用。又愷他命性質安定，扣案之凱他命淨重九九九．一六公克，依上訴人每日施用量推算，供上訴人施用三至四月，自有可能。原判決認扣案之愷他命可能因長期存放而變質，而臆測、推論上訴人有營利販賣之意圖，自屬理由欠備。㈡、上訴人於各金融機構開立之十七個帳戶，於民國九十六年八月三十一日前存款餘額總計雖不超過新台幣（下同）二百元，然個人名下存款多寡，與資力如何並無必然之關聯性。上訴人經濟情況拮据與否，與其是否具有販賣毒品之主觀犯意亦無必然關聯。本件既無上訴人購入愷他命後另萌販賣營利意圖之積極證據，則原判決以上訴人經濟能力欠佳，及自承購入愷他命後曾興起販賣圖利之念頭等情，臆測上訴人購買愷他命後，萌生販賣意圖之可能性甚大，除有悖於證據法則外，更有判決不備理由之違誤。㈢、隨身攜帶毒品之數量如何，與是否意圖販賣而持有毒品，本無絕對關聯。本件並無證據足認上訴人攜帶扣案愷他命北上係供販賣之用，詎原判決以上訴人由高雄前來台北僅二、三天，如為自己施用，僅須攜帶少量之小包裝毒品，何須干冒風險，隨身攜帶大量愷他命外出等情，即認上訴人有販賣愷他命營利之意圖，就上訴人如何產生販賣意圖及將以何種價格、方法、地點、售賣何人、售賣之計畫與內容皆未能指明，有判決不備理由及違反證據法則之違法。㈣、上訴人購入扣案之愷他命後，是否另行起意販賣營利，須有其他證據予以證明。原判決竟以上訴人持有遭查扣之四支手機，作為證明上訴人當時係意圖販賣而持有愷他命之情況證據，理由自屬欠備，並與證據法則相違。㈤、原判決於理由內先謂上訴人向綽號「阿原」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子購買愷他命時，並未明確萌生將對外販賣之犯意。然上訴人購入扣案之愷他命後，不到十五小時即遭查獲，其在各項相關因素均未發生變動之情形下，如何另萌販賣愷他命營利之意圖，原判決未詳述其所憑之積極證據，僅以上述各推測之詞，為不利於上訴人之認定，有判決理由不備之違法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十六年八月三十一日上午十時許，在高雄市○○路與七賢路口，為供自己施用，擬向「阿原」購買愷他命時，由於「阿原」慫恿其一次大量購買，可享優惠價格，且可賒欠，因而以賒帳方式向「阿原」購買價值二十萬元之愷他命一大包。嗣其因購得之愷他命數量超過自己施用所需，又因甫從大陸地區返台，尚無固定工作，配偶懷有身孕，經濟能力欠佳，竟萌意圖販賣而持有愷他命之犯意，由高雄市攜帶上開毒品至台北市，擬伺機轉售予不特定人賺取差價牟利。嗣於九十六年九月一日零時三十分許，在台北市○○○路○段九十六巷十九號前為警當場查獲，並自其手提袋內扣得前開愷他命一大包（含外包裝塑膠袋一個，純度為99％，淨重九九九．一六公克、驗餘淨重九九九．○七公克），及自其向他人借得之自用小客車內，查獲其供自行施用之愷他命一小包（毛重二．一公克、淨重一．三公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實經過，業據上訴人供承不諱，並有扣案之愷他命可稽。扣案之愷他命經鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷足憑。其雖否認有意圖販賣而持有愷他命之犯意，辯稱其購入上開愷他命係供自行施用云云。然而：㈠、本件雖不能證明上訴人係基於營利之意圖而販入扣案之愷他命。但案發時上訴人甫由大陸地區返台，無業，妻子已懷孕，且積欠銀行信用卡債六、七十萬元等情，業據上訴人供述在卷。又上訴人在各金融機構共開立十七個帳戶，於九十六年八月三十一日前之存款餘額總計不超過二百元，有各該帳戶資料、交易明細、存款往來明細表、帳戶交易明細等可稽，堪認其當時經濟能力欠佳。參諸其於第一審法院依檢察官之聲請為羈押前訊問時，供稱：（購入後）有想過是要自己使用還是賣掉等語；於原審法院上訴審時亦供稱：（購入後）曾經想過可以賣等語，堪認其購入愷他命後，已萌生販賣營利之意圖。另上訴人自承由高雄前來台北，僅短暫停留二、三天，其如為自己施用，僅須攜帶少量毒品即可，何須干冒風險，隨身攜帶大量愷他命？且扣案之一小包愷他命，可供其施用，則另扣案之愷他命一大包，顯非供其自行施用甚明。上訴人所辯有違常情，不足採信。㈡、行政院衛生署管制藥品管理局函雖稱：愷他命是非常安定的藥物等語。惟中央警察大學函覆第一審法院則稱：一般鹽類（按此係指包含愷他命鹽酸鹽在內）的結晶性化合物保存條件容易受到溫度、光線、濕度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮等語，堪認上訴人購入之愷他命一大包，如僅供自己施用，確有可能因長期存放而變質。又依據行政院衛生署管制藥品管理局出版之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」所載相關內容，及行政院衛生署食品藥物管理局一○一年三月三日FDA 管字第1010009066號函所述，堪認施用愷他命，每人每日均有最大用量、最大耐受度之問題，並非漫無限制。而扣案之愷他命一大包，淨重高達九九九．一六公克，數量龐大。參以上訴人之經濟能力欠佳，又係以賒欠方式購入大量愷他命，且其自承每日施用愷他命之用量為七、八公克，扣案之愷他命如供其長期施用，將有保存不當而變質之壓力，其又於深夜遠從高雄前來台北，將扣案之上開大量愷他命隨身攜帶而持有，自係意圖販賣而持有扣案之愷他命。㈢、警方查獲上訴人隨身攜帶之四支行動電話，除其中二支係分別以上訴人及其母名義申請者外，其餘門號0000000000號及0000000000號二支行動電話，上訴人則不知係以何人名義申請（即俗稱之「王八機」），足見其當時已有所警覺，為防止遭通訊監察，而刻意使用不同電信公司、不同申請名義人之行動電話對外聯絡，此亦堪資為不利於上訴人之情況證據等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭意圖販賣而持有愷他命之犯行，而以其否認意圖販賣所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，行為人持有第三級毒品後，有無販賣之意圖，雖為其主觀上之意思要件，然事實審法院仍可就客觀存在之具體事實，依據經驗法則及論理法則審慎判定。本件原判決認定上訴人有意圖販賣而持有愷他命之犯行，已於理由內詳敘其所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨所為前揭之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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