最高法院一○一年度台上字第五三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第五三四號

上訴人

房國輝

選任辯護人

郭寶蓮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十二月一日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一六二一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人房國輝有如其事實欄所載之運輸第一級毒品海洛因犯行，已敘明所憑之證據及其認定之理由；對於上訴人辯稱不知情魚漿內夾藏毒品海洛因云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯運輸第一級毒品罪刑（量處有期徒刑）。上訴意旨略稱：㈠、其於第二次偵訊時已供稱第一次（民國九十八年五月二十七日）偵訊時因恐家人遭威脅始自白犯行，該次偵訊之自白非基於任意性之陳述，縱認仍具任意性，亦不得執為有罪判決之唯一證據；同案被告葉榮富（經判處罪刑確定）對於上訴人是否知情魚漿內藏毒品、匯款之用途、走私完成之報酬等情供詞反覆，其證據證明力明顯不足，不能執為有罪判決之補強證據。㈡、原判決就上訴人如何與葉榮富謀議運輸毒品，以及何人在魚漿內夾藏毒品，未說明所憑之證據，就雙方係以行動電話簡訊方式聯絡，理由內亦無任何證據佐證，自有理由不備之違誤。㈢、原審未依上訴人之聲請傳喚同案被告葉榮富釐清上訴人是否知情運輸毒品之情，復未調查扣案毒品確係藏放貨櫃內不同製造日期之魚漿內之事實，遽認其知情參與犯罪，同有理由不備及證據調查未盡之違法；其素行良好，因誤信友人致有無心之過，且無販毒殘害社會之心態，論以其二十年之重刑，難謂適法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決依憑上訴人、同案被告葉榮富分別於偵審時坦承本案犯罪事實，佐以卷附法務部調查局毒品鑑定書、原審勘驗筆錄，暨扣案毒品等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有如其事實欄所載之運輸第一級毒品犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，證人即同案被告葉榮富於第一審指稱在越南裝櫃出境前，未告知上訴人櫃內夾藏毒品海洛因等證詞，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內為論述、指駁，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法；依據卷證，上訴人經警查獲後，主動告知調查局人員及檢察官毒品夾藏於貨櫃內（見第一審第二六四頁以下勘驗筆錄），原判決併採憑卷附原審之勘驗筆錄，勾稽卷內其他證據調查之結果，就上訴人如何透過外包裝上之註記知悉查獲海洛因藏放之位置，其就本件運輸毒品可獲致報酬等情，於理由內敘明其審酌之依據及理由，所為論斷符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，難認有何違背法令之情形。又犯罪之謀議，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與犯罪之謀議及為如何犯罪範圍之謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之人，不論係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而為，既均成立實行共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，於判決內無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。原判決固謂上訴人與葉榮富共同謀議以魚漿夾藏毒品之方式，自越南走私海洛因進入台灣地區，但亦認定上訴人依葉榮富之指示負責在越南取得毒品海洛因磚夾藏於魚漿塊，裝入貨櫃內進入台灣等情，並已敘明其理由，則上訴人既已參與分擔運輸毒品犯罪行為之實行，為實行共同正犯，而非共謀共同正犯，對於參與實行犯罪行為前如何與葉榮富謀議，及在何時、何處為如何謀議內容等非待證事項，自毋庸為認定及為證據之證明。上訴意旨指摘原判決有此部分理由不備之違法，尚有誤會。㈡、稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人就卷附上訴人九十八年五月二十七日之偵訊筆錄並未爭執其證據能力（見更㈠審卷第四二、一０三頁），審判長於審判期日就該偵訊筆錄，已依法踐行調查證據之程序，上訴人及其辯護人均表稱該部分無意見等旨（同上卷第一０三頁），於辯論終結前，亦未聲請該部分有如何待調查之事項（同上卷第一０三頁背面），顯已賦予渠等充分辯駁該項證據證明力之機會，原判決併已說明其取捨之理由，採為上訴人論罪之部分依據，不能指為違法；原判決就上訴人夥同葉榮富有所載運輸毒品之犯行，已於理由內敘明其審酌之依據及理由，就雙方係以行動電話聯繫運毒事宜，亦具上訴人於偵訊時供證明確，核與卷內證據資料相符（見偵查卷第四七頁），縱理由內未載述該聯繫方式證據資料之具體內容，無礙其犯罪事實之認定，不能指為違法。又稽之卷證，證人葉榮富於第一審及上訴審已經法官合法訊問，且均以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審卷第三五五頁背面以下審判筆錄，上訴審卷第一七九頁以下審判筆錄），已確實保障上訴人之對質詰問權，第一審及上訴審法官並均就上訴人是否知情參與運輸毒品之相關事項為調查（同上卷頁），原判決並已敘明認定上訴人知情而參與犯罪之理由，無證據調查未盡及理由不備之違法。

㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。上訴人所論處之罪，為法定本刑屬「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」之罪。原判決已敘明第一審判決上訴人部分有所載之違法，應予撤銷，斟酌上訴人之犯罪情狀，顯有憫恕之情形，依刑法第五十九條規定減輕其刑，並以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內另量處適當之刑之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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